拓展还是维持：技术时代下律师称职义务的边界

摘要：技术的快速发展为律师称职义务的边界带来了新变化。美国律师职业行为规则通过引入律师技术能力与技术称职性的概念对律师的称职义务进行了拓展，但也因拓展进程较为激进而受到批判质疑。与美国律师职业伦理相比，中国律师职业行为规则仍维持对律师称职义务的既有要求，但对规则文本的维持不应等同于对称职义务边界的维持。在技术时代，根据律师执业中涉及的不同技术种类对律师称职义务的边界做相应拓展具有适正性。首先，应对现行律师称职义务规范内涵做扩大解释以囊括“技能”类技术；其次，应列明律师对“技艺”类技术的掌握要求以初步拓展称职义务边界。同时，为了实现好律师技术称职性内涵的合理拓展，还应同步构建对其他利用技术的法律服务市场参与主体的配套规制措施。通过综合施策以重构律师称职义务的边界范围，确保律师拥有与技术时代相称的技术能力及技术称职性。

关键词：技术能力；律师职业伦理；技术称职性；律师；称职义务

中图分类号：D926.5" 文献标识码：A ""文章编号：2097-3802（2024）05-0095-13

一、问题的提出

我们正身处一个由技术构成的社会，技术正以日渐丰富的形式与日益增进的速度渗透向生活的方方面面，一个社会化的人几乎不可能回避技术。职业也是如此，越来越多的行业受到技术发展的影响。起初，政策的规划者，或是这个世界上从事顶层设计类工作的脑力密集型劳动者或所谓的社会精英对此不以为意，仍旧兴致盎然地论证AI发展或将取代多少体力劳动者或将增强多少条生产流水线的效益，并“悲天悯人”地为这些“可见或可预见”的被替代者策划接续的方案。但AI技术的飞速发展却大大超出人们的意料，诸如ChatGPT、语言大模型等以生成式人工智能为代表的技术产品与技术工具正以颠覆性的生产力和迭代潜力对那些传统观点中不可能被挑战、冲击的职业、人群、领域进行着令人心悸的敲击和触碰——包括法律职业。

在技术演进的过程中，计算机科学家弗诺·文奇提出了“奇点”理论，在这一节点上，机器智能及相关技术将取得惊人的飞速进步或发展，一旦越过“奇点”，技术便有如“一遇风雨便化龙”，成为所谓的“超级人类”。①在技术时代的大背景下，法律行业也逐渐走向属于它的“奇点”时刻。法律人应如何选择？技术对法律职业、法律市场、行业生态将产生怎样的影响或冲击？法律职业人员，尤其是执业时的行为准则或担负的职业责任是否因技术的介入而产生变动？面对新兴技术，律师何以堪称对委托人勤勉尽责？是为本问题缘起。

二、技术发展推动美国律师称职义务的拓展

作为科技大国，同时也是典型的“律师国家”，美国律师职业行为规则成为观察技术时代律师职业伦理发展的理想蓝本和比较研究的可行对象。

（一）前瞻性地设定律师的技术能力条款

为了应对技术社会的发展，美国律师协会（American Bar Association，后文简称ABA）早于2012年便对其被誉为司法道德规则典范的《职业行为示范规则》中的1.1条款的规则的注释8a lawyer should keep abreast of changes in the law and its practice， including the benefits and risks associated with relevant technology...进行了更新。ABA《职业行为示范规则》的格式类似于《美国法律重述》和《统一商法典》的格式，其每条规则都陈述了一个原则，并于后附有官方注释，每条规则所附的评论解释说明了该规则的含义和目的。规则1.1长期以来一直要求律师向客户提供合格的代理，因而被视为是美国律师职业中“称职性义务”的法律渊源，作为整部《示范规则》的开篇总起，1.1条款无疑凸显了律师称职性这一律师职业伦理的重要地位。

1.1规则条款的注释8的更新将条文表述从“为了保持必要的知识和技能，律师应及时了解法律及其实践的变化，参与继续学习和教育，并遵守律师必须遵守的所有继续法律教育要求。”修改为：“为了保持必要的知识和技能，律师应及时了解法律及其实践的变化，包括相关技术及其利益和风险，参与继续学习和教育，并遵守律师应遵守的所有继续法律教育要求。”所增加的“律师应及时了解相关技术”被认为是ABA对执业律师增设的技术能力要求，并实质上扩充了美国律师称职义务的范围。这一义务的措辞表述被特意设置得很宽泛，相关技术（relevant technology）在文义解释的框架下意味着其在时空范围上都不设限，故ABA此处的修改普遍被认为是大胆、张扬、激进的。 Jamie J. Baker，\"Beyond the Information Age： The Duty of Technology Competence in the Algorithmic Society，\"South Carolina Law Review，Vol. 69，p.557

加利福尼亚州于2018年将ABA《职业行为示范规则》作为本州律师职业行为守则的蓝本，至此，美国五十个州全部肯定了ABA《职业行为示范规则》的指导功能。《职业行为示范规则》虽不具有统一的约束力，指美国的每个州都可以自由地采用、拒绝、忽略或修改美国律师协会制定的律师职业行为示范规则。但其为各州制定自己的职业行为规则提供了指导，ABA规则注释8的修改使各州注意到律师职业活动可能因技术而生的变化，并针对性地制定本州的技术能力义务。

自ABA于2011年9月19日提出修正草案至2012年正式通过的短暂时间里，尽管它的修改受到了诸多非议，但ABA力排众议，逐字逐句通过了技术能力要求的条款。在修改十余年后重读短暂的注释8，尤其是结合如今翻天覆地变化的技术条件，对该款规则的理解认识或许将更为深入。

（二）各州对技术能力条款抱有不同的实践态度

在ABA的推动下，截至2023年2月，全美共有39个州 亚利桑那州、阿肯色州、科罗拉多州、康涅狄格州、特拉华州、佛罗里达州、爱达荷州、伊利诺伊州、印第安纳州、爱荷华州、堪萨斯州、肯塔基州、马萨诸塞州、明尼苏达州、密苏里州、内布拉斯加州、新罕布什尔州、新墨西哥州、纽约州、北卡罗来纳州、北达科他州、俄亥俄州、俄克拉荷马州、宾夕法尼亚州、田纳西州、犹他州、弗吉尼亚州、华盛顿州、西弗吉尼亚州、威斯康星州、怀俄明州等。已经采纳了ABA规则中关于技术能力的伦理责任规则。其中有25个州采用了《职业行为示范规则》中的确切语言表述，其余各州在采用技术能力义务的规则框架基础上进行了进一步修改或补充。

部分州选择增设具体的指导机构以增强可操作性，如特拉华州“设立法律和技术委员会”以对律师提供充分的指导和教育；部分州选择对该条款的技术边界具体化，如新罕布什尔州将相关技术限定为律师执业时可能使用的，并以州律师实务情况作为判定边界，如北卡罗来纳州将相关技术缩小为律师实际使用的，如纽约州将相关技术明定为律师向当事人传达保密信息中运用的电子加密等类似情形，如新技术产业集中的加州要求律师在代理伊始便提前审查可能涉及的技术，但并不要求律师自身掌握技术，而是将律师的技术义务归结为发现、识别，通过购买、委托第三方技术服务的形式解决技术难度；还有部分州如西弗吉尼亚州选择采用比ABA规则更为强烈的表述，进一步地加强了对律师技术能力的监管要求。 Katy （Yin Yee） Ho，\"Defining the Contours of an Ethical Duty of Technological Competence，\"The Georgetown Journal of Legal Ethics，Vol. 30，p.853

在剩下的州中，一些州如华盛顿特区和佐治亚州，认为在该条款的执行中不能提供具体的技术清单，难以执行，因此暂未接受，对技术能力条款在本州的律师执业规范中不予列入。Ibid.

（三）对称职义务的扩展因激进而受到批判

ABA对律师称职义务的扩展在长期的实践中受到称职义务“固守势力”的牵拉，主要有如下理由。

1.相关技术的边界过于宽泛而不确定

未来技术的发展速度或许将远超人的想象，因此道德义务不应该被设置得过于具体以免失去灵活性，但为了确保灵活应对未来的情形，过于模糊的规则是危险的，将对解释和适用带来困难。首先，“相关技术”无疑是一个边界性非常淡薄的词句；哪些技术是相关的？仅仅成为技术的使用者就足以使法律职业人员胜任吗？其次，为技术更新扩张而作的“留白”加剧了司法权力任性扩张的可能；法院可能据此将律师可能使用的任意技术工具都纳入该项涵摄范围，一方面增加了律师掌握更多技术的负累，另一方面可能成为法院刻意限制律师对抗能力的借口，提升了受技术利益影响的权力寻租风险。为法律职业的发展人为引入了更多更复杂的职业伦理困境。

当前，各州对修正条款最为主流的改进方案都是通过对相关技术开列“正面清单”以达到限缩规则范围，提升语义明确性的目的，进而有限扩张了律师应负担的技术伦理。但修正条款如何最为准确、最为合理地罗列这批“正面清单”，这又是一个见仁见智的问题，受到司法管辖区技术官员认知能力、法律实践情况、律师群体特点等多重因素的影响。

2.对未及时跟进“技术”的律师施以责罚的合理性不足

与其他高度依赖专业性的工作行业的组织治理规则相比，对律师的技术能力要求无疑是相当严苛的。如美国专业性工程师被要求只能在“能力范围内”提供服务，但全国专业工程师协会的道德准则却并未规定类似于注释8所规定的技术能力的职业伦理义务。在国际会计师道德准则委员会的行业规则中，会计师也不具有技术能力相关的道德义务。《专业会计师职业道德守则手册》指出“保持专业能力需要持续认识和了解相关的技术、专业和商业发展。”但该手册的技术被限定在“属于或与某一特定主题有关”的范围中（如对财务报表和预算控制的分析）。并不涉及会计师随时了解与相关会计技术有关的利益和风险，这也意味着会计人员并不需要掌握AI工具在税收核算中的作用等复杂的技术情形——律师被认为要充分考虑评估AI在代理服务中发挥的作用。更为专业的医生的技术能力义务也仅限于使用社交媒体或通过远程通信技术提供医疗服务的情景，其技术能力的义务范围是非常清晰的。Drew Simshaw，\"Ethical Issues in Robo-Lawyering： The Need for Guidance on Developing and Using Artificial Intelligence in the Practice of Law，\"Hastings Law Journal，vol. 70，p.173

法律职业和同样依靠专业技能的其他职业间的些许差异不足以支撑更高的技术能力义务。过于宽泛的职业伦理限制提高了律师对自身职业行为可能招致风险的不确定性，加重履职负担；这种现实出现的弊害与因严格技术能力要求而可能带来的行业进步等尚不确定的利好相比，难言均衡，在比例性上有失公允。

3.实践中作为惩戒基础违背了规则的文本原义

职业义务的拓展意味着职业责任的加重，也意味着当律师不能妥当履行职业义务时将受到惩戒后果。在美国的司法实践中，已经有诸多地方法院判例以律师在案件中因不能妥善对待技术为由，认定律师缺乏技术能力，并据此得出律师不能满足胜任、称职性义务而作出惩处决定。这实际上将注释8视为了一类强制性规则。若注释8属于对律师提升技术能力的强制性要求，在用词上应以“律师应……”（shall）来表示，而注释8实际则使用了“需要/宜……”（should）的表述，属于更为柔和的建议。因此注释8属于对律师应具备的“知识和技能”即ABA规则1.1中所言。的补充性表述，提升技术能力是丰富律师自身“知识和技能”的一个具有引导性的建议。反对意见指出注释8条款的立法目的使与之相关的规则条款不宜被视为要求律师必须具备技术能力的强制性命令，更不能将该条评论上升为启动惩戒权的又一渊源。Ray Worthy Campbell，\"Artificial Intelligence in the Courtroom： The Delivery of Justice in the Age of Machine Learning，\"COLO. TECH. L.vol. 18，p.2

（四）小结

ABA规则拓展的精华在于要求律师掌握技术能力，创设了技术称职性的概念。

技术能力是一类“技术＋能力”的组合式定义。技术是“基于当代科学和计算机知识的现代设备、机器和方法”，如生活中能接触到的一切通过网络连接的产品与情景；能力是“理解问题和做出决定的心智能力”，如律师要具有对当事人称职代理的能力便是指律师具备运用代理所需的全面的法律知识与技能的条件。技术能力即是为基于当代科学和计算机知识的现代设备、机器和方法，理解问题和做出决定的心智能力。

发展中的技术迅速影响了法律实践，对传统的律师能力概念提出了挑战。ABA规则以及各州律师职业行为规则的修改、调整正要求律师响应技术变动，通过增强技术能力以实现技术称职性，对行为规则的拓展源于对律师职业伦理的高度尊崇。

总之，因恪守职业伦理而提出技术能力要求，技术能力的提升又是对职业伦理的跟从。对称职义务的拓展和技术发展是相向而行的。美国经验为职业伦理规则的“拓展”提供了一个生动的观察窗口。

三、中国律师职业行为规则维持对律师称职义务的既有要求

与已经在律师称职义务上迈出拓展的一大步的美国相比，中国当前的律师职业行为规则并未对律师的称职义务作出新的细化规定或调整。《律师法》规定，律师执业应恪守职业道德和执业纪律；修订于2017年的《律师执业行为规范（试行）》对律师的职业道德和执业纪律作出了具体规定，其第7条、第36条规定了律师的称职义务，以勤勉尽责、维护当事人合法权益作为称职义务的规范内涵。对各个直辖市、省、自治区等颁布实施的律师执业行为规范等规范性文件进行检索，对于律师称职义务的表述基本沿用了《律师执业行为规范（试行）》的规定，少有单独对称职义务的具体指向作出详细阐述或特别要求。福建省律师协会于2021年9月通过的《福建省律师协会关于认定律师执业不尽责的指导意见》是全国地方律师协会第一份正式出台的就律师执业勤勉尽责与称职要求的要求细则，以列举不尽责这一消极情形，反向对勤勉尽责的称职义务作出了具体化规定，但在这一指导意见中，也并未对律师执业中应用法律技术作出说明或提示。

（一）对规则文本的维持不应等同于对律师执业要求的维持

在技术时代，律师执业面临的环境，经受的挑战日益丰富、复杂，对技术世界的视而不见就如将头埋入沙地的鸵鸟。法律界必须清醒地认识到技术的发展对于法律职业和法律执业势必将产生冲击，并可能带来一系列的伦理规范难题，这种冲击无可避免，在接受了技术为法律工作、法律服务带来的诸如提高效率、节约成本、扩大规模等可见优势之后，对其带来的弊端也应“悦纳”。

律师应积极地利用更新的技术忠实、尽责地服务客户，并不断保持对新技术的学习和探索，接受技术的过程也是律师转换视角，以提供更优质法律服务的一大契机。在执业观念上，律师宜对称职义务的内涵可能发生拓展，尤其是进行关乎技术能力的拓展做好心理准备。

（二）技术时代拓展律师称职义务的具体内涵具有适正性

称职义务的拓展的适正性根植于“一个中心与两个基本点”。

1.一个中心：称职代理的法理基础

律师应在自身的能力边界范围谨慎代理客户事宜，并应努力形成并保持对所代理业务的精通，且应只接受自身能力范围内事项的雇佣请求。参见张建伟：《英国的法律教育：历史、现状与未来》，《河北法律职业教育》2023年第1期。ABA中规定的一系列关于律师能力的概念可以一直追溯到法律职业的早期，“提供契合能力的代理”成为一以贯之的职业伦理线索。如果当委托人的代理事由涉及技术运行，律师不能理解技术规律；抑或律师在处理委托人事宜时因不当使用或迟滞使用技术工具而导致代理拖沓，实际将减损律师提供代理的合格程度。将律师的执业责任拓展至应掌握相应的技术能力正是基于称职性的要求，技术称职性是称职代理在技术时代的最新面向。

2.基本点一：拓展律师称职义务具有内部动因

（1）技术工具在法律执业的运用日益丰富

①技术要素在法庭审理中不可忽视，如信息存储和信息收集方面的技术变化，改变了诉讼阶段的证据收集范围。云存储的出现使数据能够存储在远离终端用户的地方，当事人可以接触到的信息数量越来越多，而且获取、交换、转移的速度越来越快；数据信息还可以在不同设备上以多种形式和渠道复制、编辑、存储。与纸质文件相比，这意味着当事人对取证时效要求和管理信息的方式发生了巨大变化。传统的纸质文件或证据的调取、采集、质证方式不能无缝衔接到数据信息证据群上。同时在线诉讼规则的兴起和互联网领域诉讼业务的发展也都需要法律职业人员积极提升自我的技术能力储备，以应对新形势下的法律实践。

②当事人需要拥有技术能力的律师提供更高效的法律服务。在现行的技术规范发展条件下，当事人对适应技术发展趋势的，高质量的法律服务存在更为迫切的期待。从当事人的角度来看，他们所支付的高额的法律服务费用旨在促成所期望的法律结果，增加的计费时间和不断提高的期待值主导着法律服务质量和效率的提升。而面对复杂的客户需求，对技术理解深刻，具有完备技术能力的律师将可能提升服务的效益，而这类律师恰恰是当事人所期望的。

律师除了向客户提供直接的法律服务外，还有必要基于客户的利益而提供其他法律之外的建议，以确保客户的可能行动更加合规、更加接近客户的预期利益。而要想提供适当的建议，尤其是在新兴技术领域，就要求律师对涉及的技术有必要的了解和熟悉。尽管法律和这些技术一样，似乎都是专人专精的专业知识，但为了符合当事人的期待，激烈的市场竞争倒逼律师自我学习精进，以提升代理能力和职业水平。

（2）律师现有的技术能力水平不能满足法律实践的需要

较之飞速发展的技术，今天相当数量的律师群体还秉持着固有的保守观念，不愿意在提升技术能力上进行追加投入，这显然已跟不上法律服务市场和法律实践的现实需要。参见王健：《我国法律职业教育的发展与展望》，《河北法律职业教育》2024年第1期。在等待优胜劣汰的市场规则完成律师分流前，在规则中提出对技术能力的要求将有助于鞭策、警醒一批懈怠的律师。

3.基本点二：拓展律师称职义务具有外部动因

（1）技术能力的提升将扩大法律服务的覆盖面

凭技术能力助力法律事务可以提高效率，并尽量减少工作失误，律师的工作负担将得到减轻，伴随着冗长劳动时间的庞大工作成本将有所降低，随之可能带来服务计费的下降。在过去，没有能力支付计时收费的个人往往被排除在法律服务之外，但随着技术能力的提升，工作效率的提高，更多人将有机会享有法律服务资源，律师也能为更多受众维护他们的正义质量，参见ABA规则1.1条款。这也符合律师职业中公共性的职业要求。参见李学尧：《法律职业主义》，《法学研究》2005年第6期。

（2）欠缺技术能力将增加法律职业的职业风险

正是因为技术无处不在，法律职业人员的诸多行动都可能已经步入技术伦理规制的范围。如部分法官、检察官在社交媒体使用上缺乏谨慎，随意添加当事人或其律师，并存在社交媒体的日常互动，这可能被视为存在足以影响公正审理、办理案件的非正常交往而使得案件裁判在程序上存在瑕疵；如部分陪审员在网络平台随意发布、展示对正在诉讼程序中的案件的看法，影响公众对司法独立判断的信任。除了滥用、误用技术，在一些场合对技术手段的刻意回避也被视为是技术能力的欠缺，如司法官员不通过规定的网络平台处理诉讼材料或不通过规范化的在线工作流程行事，技术有时作为一种中立的监督工具，能够通过工作流程的规范化以尽可能规避人的主观恣意，在工作中使用规定的技术手段或技术工具是公正履行职务的要求，如果拒绝接受技术工具的学习、使用，以个人手段开展工作将可能影响司法决断的公正性——因为往往此时个人的主观想法会脱离技术的监督和监控。律师同样存在因不当对待技术而代理失职甚至违反职业规则的后果。技术能力如达摩克利斯之剑，将职业风险高悬在每一个忽视它的法律人头上。

（3）持续培训机制为修改提供了可执行性

在ABA《职业行为示范规则》中，让律师保持最新的法律知识和技能的主要方法是设置法律继续教育机制（“CLE”）。在美国法律实践中，一些法院已经在考虑对未遵守CLE要求的律师进行相应惩戒。面对快速发展变化的技术，要求律师每年完成一定数量的关于提升技术能力的CLE，可以使律师保持技术能力，这使得ABA规则不至于提出了“一个难以付诸实践的幻想”。无独有偶，当前部分地区的律师执业行为规则也对此做出了规定，如《北京市律师执业行为规则（试行）》就将“努力钻研业务，不断提高执业水平”参见《北京市律师执业规范（试行）》第10条。作为律师执业的基本准则之一。这便为律师通过继续培训提升技术能力带来了规范依据。实践中，地方律师协会或司法行政部门的培训视频或学习资源也已经对提升律师的技术素养等方面给予了一定关注。

诚然，一些反对声音认为这些继续培训、继续教育的课程不必要、不方便、价值有限，真实目的只是为了营造关注法律服务质量的外在形象。也有批评者认为，律师提高技术能力属于职业义务，但培训带来的额外成本实际上将部分转移至委托人，这对委托人而言是不公平的。然而，即便可能存在这种情形，我们仍应承认，律师队伍水平的提高和维护当事人的利益本质上具有一致性，当事人支付的“成本”某种意义上也是在为自身的合法权益得到更高水平的维护“买单”。

四、律师执业中涉及的技术种类

不论今天对律师称职义务的边界抱有怎么的态度，首要解决的便是对“技术称职性”“技术能力”中所指涉的技术的标定。

（一）类IA（增强智能）的技术

1.使用客观存在的技术工具或技术设备

这是律师利用技术的最基本的内容，涉及的技术并不具有特别的知识壁垒或认知难度，实行这类技术行为所需的技术能力和日常生活中使用智能产品别无二致，只是在某些情况下可能在形式上具有法律事务的特点。如在美国的一些州，根据诉讼规则的规定，律师必须以电子形式或其它规定要式提交书状文件，或在指定网址网站提交诉讼材料。此外，利用网盘等云端存储、数字存储的方式保存诉讼资料和客户信息等更为常见的操作，也被认为是技术能力的体现。显而易见地，这是相当基础的技术能力，即便是那些没有特殊职业责任或义务的普通人也能轻易且乐意掌握这类能力。

2.能动应用技术方式进行信息加工处理

（1）主动进行信息检索和信息搜集

相较于使用成熟的技术工具，主动进行信息采集和加工是进阶的技术能力。

在法律实务中，最为常见的是电子证据的收集罗列与和案例（判例）信息的归纳。在数字时代，海量的信息通过电子数据形式在云端交换流通，越来越多的案件涉及电子证据的固定和认定，对电子证据的调取和呈现有专门的规则，律师、法官、检察官都要依据电子诉讼规则对证据材料进行检视和分析，只有熟悉相关的流程和规范才能保证电子证据发挥应有的效力，这对于法律职业人员运用电子取证工具，熟悉数字证据构成、采集原理流程的能力提出了要求。与此同时，随着汲取英美法系判例裁判优势的类案同判和类案检索改革的推进，对诉讼案件进行类案分析逐渐成为我国法律职业人员的重要工作要点；合理拆分案件要点，使用得当准确的检索条件，调用权威的法律数据库，由此得到案例检索报告的过程也被称为“法律发现”。

这些技术能力具有鲜明的职业属性，没有接受过专门训练的普通人难以完成，且在法律职业共同体成员间也存在明显的能力高低分层，可以被称为一类专属性的、存在一定学习门槛的技术能力。

（2）使用社交媒体

社交媒体已经成为每个人日常生活中司空见惯的一部分，但正是因为社交媒体的功能日趋丰富，其与个人生活的绑定程度一再加重，社交媒体的交互往往多数时候已超出了最初的沟通交流用意，因此社交媒体也往往被视为是复杂人际关系和个人生活状态的一个半公开的载体。

在审判活动上，当事人和法官在社交媒体结为联系人的举动都可能被认为是进行了“可能影响公正司法的接触”，司法官员通过社交媒体进行的动态发布或转载都可能被认为“破坏了司法的独立性”，当事人利用社交媒体评论或记录生活也可能成为影响案件结果的关键性证据，律师利用社交媒体进行法律服务或宣传也可能落入职业行为规则规制的范围……

留存在社交媒体上的信息意味着公开和披露，这种信息的发散往往伴随着隐私的泄露和法律职业者对特定保密义务、责任的违反。出于维护独立司法、公正司法的重要价值，在活跃的技术环境下，法律职业人员应充分认识到社交媒体使用涉及的法律问题，并更加审慎地使用社交媒体，而“充分认识”和“审慎”的把握并不轻松，需要在实践中逐渐摸索、总结，以形成关于得当运用、管控社交媒体的技术能力——一种科学约束、控制自我甚至相关人行为（如律师指导当事人妥善利用社交媒体以赢得最大限度地合法利好）的技术能力。

（二）类AI（人工智能）的技术

这一技术即以算法、人工智能为典型代表的深度技术。在网络同电力、空气、水源一样不可或缺与司空见惯的时候，我们无疑就处于信息社会之中；类似地，基于网络快速普及并得到广泛利用的事实，算法（algorithm）、大数据计算已经在生活的诸多方面延展开来，我们生活的方方面面都存在算法的因素或都受到算法的影响，算法已经成为生活的一个重要背景和基础，在这种情况下，我们便无可选择地进入了信息时代的下一站，算法时代。

算法是一类通过计算机语言进行计算处理数据信息而解决问题的方法。算法的强大在于其还能通过程序设定在数据中自动分析获得规律，并利用规律对未知数据进一步预测计算，也便是我们所说的“机器学习”或“深度学习”。参见李伦：《数据伦理与算法伦理》，北京：科学出版社，2019年，第85-86页。如对于个人信息或既往的审判信息、陪审员信息进行数据挖掘，在招聘等竞争性选任环节中进行针对性信息推送和自动数据筛选等。

算法提供了检索、预测等强大的效率功能，但算法功能的设定和结果的呈现是算法自己计算得到的结果，并不一定和人的实际需要或者客观真实的情况相匹配，在进行计算分析的过程中可能存在因技术设置而产生技术偏见等问题， 刘亚文：《算法对司法的冲击与应对》，《重庆理工大学学报》（社会科学）2022年第7期。进而影响一些受法律保护的权利得到公平对待。近来大热的生成式人工智能也以深度学习算法作为底层逻辑，并使用了更广泛的训练样本及更庞大的基础数据资源。

法律职业人员有必要也有义务对新技术条件下的法律关系变动作出回应，而给予有效回应就要求法律职业人员了解算法这一新技术的底层逻辑或是基本的运行规则，这无疑是一类颇具挑战的技术能力。也正是因为算法技术的精巧复杂，对是否应当要求法律职业人员具备针对算法的技术能力存在争议。

（三）小结

归结而言，对法律职业人员的技术能力可以大致分为利用单纯提升效率的工具性的“技能”（technical）和掌握颠覆传统法律行业视野的“技艺”（technological），如麦卡锡和恩格尔巴特对发展IA还是AI的核心冲突类似，是期待律师关注那些日益强大的可能取代人类的计算机硬件和软件的技术，还是要求他们掌握用相同增强自身能力的技术工具？参见约翰·马尔科夫：《与机器人共舞 人工智能的大时代》，郭雪译，杭州：浙江人民出版社，2015年，第6-19页。

随着技术工具的扩大化和技术触及门槛的降低，运用技术工具辅助法律服务供给已经成为稀松平常的事情，法学院的在读学生大多也能熟练地通过诸如北大法宝、威科先行、Westlaw等法律数据库进行检索、分析，而专门的法律科技公司提供的相关辅助文字处理产品等也逐渐渗透进法律职业人员的工作日常。IA水平已经渐渐从过去法律职业人员的加分项或闪光点成为职业必备的技能或素养的一部分。对这类技术的把握已经在行业中形成较为广泛的共识。

五、我国律师职业伦理对技术发展要作出两层回应

增进技术称职性具有合理性，有必要对律师称职义务的边界予以拓展，为了勉力实现拓展进路的合理，应结合律师职业中的不同技术种类设置不同的回应策略。

（一）对现行律师称职义务规范内涵做扩大解释以囊括“技能”类技术

勤勉尽责意味着律师应全面、全流程地提供法律服务以维护当事人的合法权益，而技术作为当今法律服务中的重要要素，理应属于律师勤勉尽责工作中需要面对的。为了提升律师队伍的专业水准和法律服务质量，即便维持职业伦理的规则文本，亦至少有必要对《执业行为规范》中的称职性条款做扩大解释和扩大理解，对于前文所述的“类IA”的技术应充分掌握或至少能知晓应用、取得的渠道方式。律师掌握诸如收发电子邮件、使用一定加密方式与当事人沟通、熟悉电子证据信息的调取收集等这类偏工具性的“技能”类技术没有太大争议，事实上大多数律师也都已经潜移默化地具有这类“工具技术能力”意识。值得肯定的是，当前国内一些省份已经对这类的律师执业行为作出详尽的规范指引，有力扩充并牢“技能”类技术称职性的职业伦理边界，典型的如《广东省律师网络言论行为规范》。2018年6月20日第十一届广东省律师协会理事会第九次会议通过，2021年11月26日第十一届广东省律师协会理事会第二十一次会议修订。

（二）列明律师对“技艺”类技术的掌握要求以初步拓展称职义务边界

律师的技术能力绝不应漫无边际，要求律师成为精通算法规则或人工智能的专家并不现实，律师也无意深入属于程序员的技术世界。技术的发展速度和变化程度远远超出规则的革新周期，因此不宜在职业行为规则中以开列“技术正面清单”的形式为律师规定技术目录，拓展职业行为规则的称职义务边界，完善技术称职性的构建的关键是要提升律师面对算法带来的一系列问题的处置水平，使不熟悉算法技术的说辞不再是律师脱离尽职责任的抗辩理由。具体而言，应着重以下述两个方面进行技术称职性的边界拓展。

1.在技术环境下保持独立思考判断

算法为信息收集提供了条件检索、自动检索等诸多便利，但这种检索功能的检索来源和结果的呈现是算法根据设定进行计算所得，最终的成果并不一定契合人的实际需要，也并不一定能够准确地反映真实情况。但得益于成熟的算法产品带来的时间上、精力上的巨大优势，人正产生一种基于技术发展带来的思考怠惰，逐渐养成了不愿意深入思考和分析的习惯，过分地相信和依赖算法机械计算提供的结果，导致过于浅层化和简单化的思考，这种放任给了算法更多替代人思考的空间和机会。总之，算法呈现的结果不能等同人思考、分析问题的过程，简单化的搜索正在对本应严密的逻辑思维习惯带来严峻挑战。应警惕算法逐渐形成一种新型的“技术权威”状态，高童非：《数字时代司法责任伦理之守正》，《法制与社会发展》2022年第1期。倘若算法决策工具被视作新的权威，我们便很难拒绝诉诸权威的思维方式，基于这种思维，人将堕入“输出迷恋”，即对计算机程序输出的结果不容置喙的深信不疑。算法一旦作为一种“专门知识”作用于司法过程便获得了相应的符号权力，而这种复杂而隐秘的算法形成的“权力－知识”关系，胡铭、宋灵珊：《“人工＋智能”：司法智能化改革的基本逻辑》，《浙江学刊》2021年第2期。导致算法由此被赋予了最终的权威地位。律师必须以自身固有的知识体系结合算法程序的技术理性在社会合意上进行相关法律问题的整合和解释，李飞：《人工智能与司法的裁判及解释》，《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第5期。增强自我责任意识和人的主体意识，不能简单以算法生成的结果代替自身的思考论证，要始终保持自我理性在法律事务中的存在。

2.识别技术运行中的法律问题

机器学习容易受到错误数据的污染，运行条件的不当设置将使数据偏见的错误如滚雪球一般不断蔓延。面对因算法而生的歧视，并不要求律师明白算法计算运行中产生歧视的机理，律师的职责在于凭借丰富的实践经验和专业能力，清晰敏锐地判断算法运行结果的公正程度，进而揭露算法决策过程中存在的法律风险和显现的一系列法律问题。对技术运行结果保持敏感和关注将有益于提前介入，管控风险。

律师通过向自己的委托人释明这些风险从而促使委托人关注、留意技术工具的应用。如律师要及时告知委托人的技术运用业已产生了违法后果，而这种后果的生产行为就要得到关注和调整。同时，律师应凭借自己的经验，在客户从事既往不法后果概率高的技术行为时，提前提示可能的风险，并将典型的违法行为表现、类型告知客户，尽力敦促委托人调整歧视性做法。这不仅是律师尽职尽责维护委托人利益的行为，也是通过律师职业行为保护劳动市场上可能被算法覆盖的更多平凡人的权利，这也符合律师职业的公共性和独立性要求。

如果律师没有这种识别问题的意识或是足够的警觉，那便将被视为缺乏了算法时代、信息社会下的技术能力，未能遵循律师职业伦理，存在失职风险，可能担负相关的责任并受到惩戒。

突出技术能力在律师职业伦理规则中的独立地位，适度拓展律师称职义务的边界，应注重吸取美国律师协会示范规则中概念界定边界模糊等经验教训，以“保持独立思考”与“识别问题”作为技术能力的划界原则，并在律师的教育培训条文中增加有关技术培训的开放性说明，在引起律师队伍体注意的同时，预设未来技术发展的空间，同时也有助于《执业行为规范》与技术领域的相关立法、规则的衔接配合。

六、余论：同步构建对其他法律服务市场参与者的配套规制措施

因经济水平、科技普及的地区差异及基础条件的差距，在规定了面对此类新技术时律师应具有的判断与识别能力外，应当允许律师职业伦理对称职义务的拓展速度缓于技术发展演进的速度，律师并没必要成为社会分工中追逐技术最为领先的群体。但这种渐进式的拓展需要配套对法律服务市场其他参与主体利用新技术的规制措施。

（一）进行规制的必要性

试图在法律行业中投用的新一代AI技术具有替代法律人的职业定位或角色期待。比如法律机器人，人工智能律师等，通过法律AI，普通人将有可能通过寻求AI而非专业律师的帮助以解决自身的法律问题。AI的野心就是从律师的市场中分一杯羹。律师事务所通过富集具有专业素养的律师形成服务优势，而法律咨询公司或类似的机构可能将通过富集具有更快算力、更高自动化能力的AI资源形成自己的比较优势，并对传统的人工律师形成挑战。

在AI入局法律职业后，将加速法律服务市场的分化，如刘思达在《割据的逻辑》一书中提出的那样，法律服务市场分界、定界的争夺意志存在，尤其是传统的法律职业共同体成员之外的人群、组织，正不断试图冲击统一、相对封闭的市场。参见刘思达：《割据的逻辑——中国法律服务市场的生态分析》，上海：上海三联书店，2011年，第103页。这种未曾平息的尝试自“工具技术”时代时便十分激烈，但受制于技术应用的潜力，这种争夺在彼时比较困难，而AI的发展，尤其是当AI可能“越过奇点”时，将可能为这种竞争引入新的游戏规则，外来的争夺者将可能比倾向于守成、保守的法律职业群体更能快速占据风口与上游。当高智能的技术介入法律服务市场的分界争夺，将使法律职业人员与非法律职业群体之间的“分界”越发困难，直接挑战法律职业共同体的稳固。

在现行的规制框架下，这些非律师（或律师事务所）的法律服务提供者在享受自由市场之便利与高度意思自治之庇护的同时，却不受司法行政部门或职业自治组织的约束管辖，也自然不受法律职业伦理的规训。当委托人与非律师型的法律服务提供方因提供的法律服务的质量、形式等发生争诉时，法律服务提供方的主管部门（一般为市场监督管理部门）往往只能对法律提供方的服务外观合法性进行审查而无法确保其实质正当；而当委托人比照提供服务的样态向司法行政机关或律师协会求助则更是无所适从；在司法实践中，法院对此的态度也摇摆不一，不愿意介入对法律服务提供方的资格、服务等审查过程。

若要求律师为了能获得与之竞争的实力而加大对技术能力的开发、挖掘，同时还要在这种巨大而艰难的探索里恪守严格的职业伦理并对委托人尽到充分代理并仅能按收费规则计价，与此相对应的是，其他法律服务提供方在收费上有极大的自主，不仅在律师严格限制风险代理收费的领域大肆适用风险代理计价规则，也往往乐于采用低价倾销式的不正当竞争手段扰乱市场秩序。则显然有失公允。为了令律师在与这些“自由肆意”的法律服务提供者的竞争中实现“武器平等”，在加强律师的技术能力，即继续深化律师的技术称职性拓展律师的称职义务边界并不合适的时候，对其他法律服务提供者的规制也便具有了合理性及必要性。换言之，对其他法律服务提供方利用技术要素“弯道超车”进入“传统”的法律服务市场进行管控规制，也即是对于受到技术时代猛烈冲击的律师群体的保护。此种保护所具有的价值与法律服务对公共利益与秩序具有的特殊意义是紧密联结的。

（二）施以规制的路径选择

在保护规制策略的构建上，具有节制技术发展或节制服务方两条路径。

1.节制技术发展的规制策略

节制技术即通过立法、政策等形式限制新技术在法律服务领域的投放。如生成式人工智能作为颠覆性生产力工具投入实践应用后，其已在认知、责任、侵权等领域对社会形态形成了真实且急迫的威胁，参见喻国明：《ChatGPT浪潮下的传播革命与媒介生态重构》，《探索与争鸣》2023年第3期。正是基于人工智能可否在人类的预期控制下发展的疑虑，2023年3月22日，美国生命未来研究所便发布了一封题为《暂停大型人工智能研究》的公开信，呼吁暂停比生成式人工智能代表性技术GPT4功能更为强大的人工智能系统的训练， future of life institute.Pause Giant AI Experiments：An Open Letter. https：//futureoflife.org/openletter/pauseCgiantCaiCexperiments/， last vivstied on 2023.10.7.我们有理由怀疑没有经过专门法律知识培养，不具有共同职业伦理观念，对法律职业的共同价值认识程度有限的这些法律服务提供者是否能妥善利用这些强大的技术，换言之，维系社会公平正义、实现定分止争的司法系统是否做好了应对大规模技术冲击的准备也需要斟酌。

然而，技术的发展势头是难以抑制的，阻却这种具有颠覆性的力量将因此付出成倍的高昂成本，即便是现今勉力予以限制，这种限制也终有力不能逮的一天，而倘若不做好长期、稳健的规制的准备，当限制被冲破后，混乱和无序将不可避免。 Mark L. Shope，\"Lawyer and Judicial Competency in the Era of Artificial Intelligence： Ethical Requirements for Documenting Datasets and Machine Learning Models，\"The Georgetown Journal of Legal Ethics，vol. 34，p.191节制技术发展的策略是短效且不可持续的。

2.节制服务方的规制策略

新一代人工智能技术的强大在于其已经能够具备推理、分析语义等功能，并具备了作出具有意思表示特征的表达的征兆，这在过去漫长的人工智能发展历程中，那些基于给定算法和资料生成的不具备意思表示行为框架和推断能力的传统结论是不同的，通过算力的增长，新一代人工智能已经具有了类人工智能表达的特征，将能作出超出给定算法预设的结果，其生成的结果是“未知”“随机”“不确定”“不唯一”的。这便超出了传统的基于算法“可解释性”下设计的责任框架。参见唐林垚：《“元宇宙”的规制理论构建及中国方案》，《上海大学学报》（社会科学版）2022 年第5期。利用全域数据进行分析工作的人工智能技术，使得技术算法“可解释”与结果“可信任”之间的单一逻辑链条被发散，对可能结果的掌控将不再稳固。参见关保英：《论大数据时代的行政法精神》，《上海政法学院学报》2023年第1期。

欧盟2020年10月发布的《关于人工智能道德原则的立法倡议》提出，人工智能做出侵权或损害行为，是算法在消化吸收数据后由算法决策的错误所致，这种失误既可能来自系统所提供的信息或决定，也可能来自所训练的数据集，还可能来自外部干扰或者新型介质。参见李世刚、包丁裕睿：《大型数字平台规制的新方向：特别化、前置化、动态化——欧盟〈数字市场法（草案）〉解析》，《法学杂志》2021年第9期。如果不能对错误的来源或原因进行确定，囿于人工智能的不透明性、规模效应及无可避免的歧视，将带来不同的损害后果。参见刘艳红：《人工智能的可解释性与AI 的法律责任问题研究》，《法制与社会发展》2022 年第1期。因此只有当通过法律工具、政策手段对技术实现控制和把握，其可能产生的破坏性或是遭到的抵触感才可能得到相应的平抑。不可控制的技术需要被规则控制，实现技术“可控制”便成为技术发展与科学规制的最大公约数。

其一，利用新技术工具治理新科技，即技术自主性，开发“以人工智能治理人工智能”的进路。要求法律服务提供方承担自我治理与约束的责任；其二，规范法律服务提供者利用技术的场域，如在涉及刑事案件、国家安全、商业秘密等案件中，不允许技术系统采集相关信息进行数据分析等；其三，夯实承担法律责任的基础，如探索法律服务提供者利用新技术提供服务而收取的费用的一定比例划入指定资金贮存渠道，如若发生因技术不当投用对司法活动或秩序带来冲击乃至损害，相关主管部门便可以从这一资金池中提取相应金额予以补偿，以经济责任作为在法律服务市场引入具有不确定性的技术的保障支撑。司法行政部门、律师协会应积极与市场监督管理等职能部门协同，实现法律服务提供者的技术“可控制”，并探索设定法律科技伦理等行为规则。

结语

对技术的探索使这个时代充满韧性和无限可能，而对既往司法经验与规律的尊重同样弥足珍贵。技术的发展更迭对律师展业形成了巨大竞争，也深刻影响了律师的执业方式与业务形态；执业活动“数据化”，业务技能“技术化”正成为行业趋势；专业性知识等传统生产要素与时间积累的耦合，正在以生成式人工智能为代表的技术迭代的浪潮中发生松动，非传统的法律服务提供者借此获得了进入法律服务市场的机会。但法律服务绝不仅仅依赖于大数据所能表征反映出的“显性知识”，强大的人工智能也并非“绝对可靠”或“绝不出错”的技术；与之相反，受到不清洁、低质量司法数据影响的法律人工智能，将可能成为法律服务市场上的“麻烦制造者”；新兴技术在法律服务中的投用也将随之带来对其监管与维护的新需求，并相应产生一系列复杂的伦理问题。纵然当前我国《律师法》《律师执业行为规范》等并未对律师的技术能力作出详尽完备的条款规定和规则指引，但为了适应技术时代的法律服务需求，为了提升律师队伍的专业水准和法律服务质量，律师应更加细致、全面、深入地审视自身应秉持的称职性义务，应将技术称职作为应遵循的重要职业伦理规则之一。同时，对技术领域的相关立法、规则的不断探索与完善，也将积极推动着律师职业乃至法律职业的行为规则文本的适时更新、调整。

对律师职业称职性义务边界的维持抑或拓展，判断的理由潜藏在律师、法律服务提供者、决策者对技术的认识及对技术发展的想象与期待中，也与法律服务市场的发展变化息息相关；对律师职业伦理规则的调整变动将影响对法律职业、法律职业的衍生职业、法律服务市场、法律服务相关市场的发展样态。无论决心采用何种决策或抉择，都应当以维系法律的尊严、保护委托人的利益为最重要的价值遵循。在技术发展演进的转折点上，在“未来已来，过去未去”的历史交汇点上，律师职业称职性义务的边界的维持与拓展将会是一对反复牵拉的矛盾，循环往复；虽无定数，但应该相信它们的跃迁交错始终统一于律师对委托人始终赤诚的职业情怀和职业操守。

Expansion or Maintenance： The Boundaries of Lawyers' Competency Obligations in the Age of Technology

WU Ze-yi

Abstract： The rapid development of technology has introduced new changes to the boundaries of lawyers' competency obligations. The American Bar Association's Model Rules of Professional Conduct have expanded the scope of these obligations by introducing concepts of technological competence and technological proficiency for lawyers. However， this expansion has faced criticism for being overly aggressive. In contrast to American legal ethics， the Rules of Professional Conduct for lawyers in China have maintained the traditional requirements for lawyers' competency obligations. However， maintaining the text of the rules should not be equated with maintaining the existing boundaries of competency obligations. In the age of technology， it is appropriate to expand the boundaries of lawyers' competency obligations according to the different types of technology involved in legal practice. First， the current scope of competency obligations should be broadly interpreted to include \"skill-based\" technologies. Second， the requirements for lawyers' mastery of" \"art-based\" technologies should be specified to preliminarily expand the boundaries of competency obligations. Additionally， to achieve a reasonable expansion of the concept of lawyers' technological proficiency， it is necessary to develop regulatory measures for other legal service market participants who use technology. A comprehensive approach is required to redefine the boundaries of lawyers' competency obligations， ensuring that lawyers possess the technological abilities and proficiency appropriate for the technological era.

Key words：technological competence; legal ethics; technological proficiency; lawyers; competency obligations

作者简介：吴则毅，中国政法大学法学院。

①参见约翰·马尔科夫：《与机器人共舞 人工智能的大时代》，郭雪译，杭州：浙江人民出版社，2015年，第6-19页。