美国颁布TikTok禁令行为的定性及应对措施的研究

关键词：单边制裁；安全例外原则；善意原则；反制裁措施

中图分类号：D996 文献标识码：A 文章编号：1004-0714（2024）03-0122-06

一、问题的提出

2023 年2 月27 日，白宫发布命令，要求各联邦机构在30 天内从政府设备中删除TikTok。3 月1 日，众议院的外交事务委员会采取更加极端的措施，投票通过立法，允许拜登总统在全国所有设备上禁止使用TikTok[1]。美国联邦调查局表示，由于TikTok拒绝向美国出售其所有权，而该应用软件上有大量的美国公民信息，如果这些数据被字节跳动公司交由中国政府，那么美国的国家安全及美国国民的正常生活将会受到影响。这是美国政府在对中国的中兴、华为公司进行制裁之后，以及特朗普政府对TikTok 颁布禁令未遂之后的又一次制裁行动。

此次颁布TikTok 禁令不是一次特别行动，而是近些年美国进行主权扩张、压制别国发展的惯常手段，带有明显的政治目的。当前，世界处于百年未有的大变局时期，“东升西落”成为当下最明显的时代特征。虽然中国始终坚持和平发展的道路，在不断提升综合国力的同时，积极承担大国责任，树立大国形象，但是这一系列行为在美国看来，是意图打破旧有世界秩序以及危及本国“ 世界霸主”地位的开始。随着“ 中国威胁论”和“ 修昔底德陷阱”的广泛传播，中美之间的大国博弈进入了白热化阶段。

美国为维护本国利益，从特朗普执政时期开始，“贸易战”成为美国压制中国的主要方式，同时在知识产权保护、高新技术等领域对中国实行封锁。曾经以主权让渡换取经贸利益的美国正在离开，而一个通过主权扩张限制经贸自由的美国开始上场[2]。

美国以危及“国家安全”为由，颁布TikTok 禁令对字节跳动进行单边制裁，不仅属于国家干预商事的行为，而且抱有极强的政治目的。因此，本文通过厘清单边制裁的概念内涵，寻找单边制裁的国际法依据，分析单边制裁在国际法中的潜在风险。同时，明确安全例外原则的内涵，并通过回顾专家组作出的报告中对于该原则的适用来分析美国以“ 国家安全”为由颁布禁令能否成立，以此对美国的行为加以定性并提出应对措施。

二、单边制裁属于国际法中的“灰色地带”

1.单边制裁的概念界定

单边制裁属于“制裁”的概念范畴。“制裁”并不真正属于国际法领域内的学术概念，在《联合国宪章》等国际条约中找不到相关表述。“制裁”是实践的产物，早在公元前432 年，雅典的伯里克利颁布了《麦加拉法令》，规定麦加拉人禁止进入雅典市场，麦加拉人的商船禁止停靠在雅典的港口，这种行为在本质上属于经济制裁。19 世纪末20 世纪初，海上封锁成为制裁的一种新形式，发起国通过封锁目标国的所有港口，以达到追索欠款或者其他政治目的。随着二战结束和联合国的建立，《联合国宪章》中明确规定当存在和平与安全的威胁时，授权安理会采取“ 措施”[3]，此处的“措施”从本质上来讲就是一种制裁。

根据性质的不同，可以将制裁分为“ 单边制裁”与“ 多边制裁”，分类的标准不是根据发起国数量，而是根据是否有相应的国际条约予以授权，并且制裁的领域、方式、程度均要在条约允许的范围内。有条约授权的、符合相应条约规范的制裁符合国际法律规范。因此，《联合国宪章》规定的授权安理会采取相应措施的制裁属于合法的多边制裁。反之，单边制裁主要包含了两种情况：一是没有国际条约授权的制裁，例如美国近些年对我国颁布的一系列干涉内政的法案；二是超过国际条约授权范围进行的制裁，例如国际组织对于非组织内国家的制裁[4]。

二战结束后，国际新秩序和国际法体系得以建立，由于《联合国宪章》明确规定了禁止使用武力原则，以战争作为争端解决方式的现象越来越少，而单边制裁逐渐成为了各国保护本国国家利益的主要手段。美国此次颁布TikTok 禁令的制裁行为，当然属于由某一国家单独发起的、缺乏相应条约授权的、带有极强政治目的的单边制裁。但是，在现行国际法体系中，对单边制裁合法性问题的研究莫衷一是，这也正是单边制裁可能会违反国际法、引发法律风险的关键所在。

2.单边制裁的国际法依据

在“荷花号”案中，常设国际法院确立了国际法体系中“不为禁止即为允许”的原则，即主权国家行使相关权力，只要不存在违反现行有效的国际条约和国际习惯的情况，就应该认定为合法有效[5]。同时，国际法之所以能够被遵守和执行，从本质上来源于国家的同意。从这个意义上来说，国际法属于“限权法”，而非“授权法”[6]。在该案中，法院否定了一国享有域外的执行权，肯定了一国享有域外立法权和司法管辖权，因为执行权违反了主权平等、不干涉内政的国际法一般原则，而域外立法权和司法管辖权是行使主权的标志，是为维护本国利益、保障社会秩序、保护本国公民权利的合法手段。当前，对于“制裁”的规定在国际条约和习惯中未被明确禁止，还需要结合具体案件进一步判断。

从国际条约来看，《关税贸易总协定》（General Agreementon Tariffs and Trade， GATT）第21 条、《服务贸易总协定》（TheGeneral Agreement on Trade in Services，GATS）第14 条第二款以及《与贸易有关的知识产权协定》（Agreement on Trade-RelatedAspects of Intellectual Property Rights，TRIPS）第73 条均含有“安全例外条款”。以上国际条约均属于《国际法院规约》第38 条中规定的国际法渊源，直接约束缔约方。因此，WTO 的成员方在遵守以上条约义务的同时，享有维护国家安全的权利。以GATT21 条为例，当一成员方认为出现了危及本国安全利益的情况或者因履行《联合国宪章》赋予的维护和平与安全的义务等情况时，成员方可以以违背条约义务、损害他方利益的方式，通过经济制裁的手段，达到本国的政治目的。

反措施是2001 年《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《草案》）中明确规定的国家行为不法性的排除情形。根据《草案》第22 条规定，反措施的适用情形主要是指受害国针对不法行为实施国采取的相应措施。要构成反措施，必须满足以下几个条件：一是从主体上来看，应当是受害国，例如美国近些年来打着“人权高于主权”的幌子，通过单边制裁的手段频繁干涉他国内政的行为就不能构成反措施，因为即便某一国家内部存在人权保护问题，美国也不能成为直接受害国。二是从实行的时间上来看，当不法行为已经停止时或者已经提请诉讼或仲裁等争端解决方式时，不能实施反措施。这表明，反措施实质上构成国际法领域内的“私力救济”，其根本目的是维护国家的合法权益、促进国际争端的解决①。三是从实施程度上来看，需要符合“比例原则”，即反措施行为不得已超过必要的度。一般而言，反措施主要适用于经济贸易领域，在实践中主要表现为经济制裁，但是当涉及政治领域时，受害国不得采取破坏“国家主权平等”“不干涉别国内政”等国际法原则的行动措施[7]。

3.单边制裁行为可能会违反国际法

当前，单边制裁更多地集中于经贸领域。随着“ 贸易自由化”的不断推进，各国纷纷签署各种经贸协定，但是在经贸往来的过程中，部分国家为了保护本国的国家利益和企业的利益，肆意实施单边制裁，以达到政治目的，因此，违反区域贸易协定或者双边条约的现象逐渐增多。非歧视待遇原则作为WTO 协定中的一项基本原则，主要包含最惠国待遇原则和国民待遇原则。对于WTO 的各个成员方而言，遵守该原则符合国际条约法中的“缔约国必守”。以美国对华为的单边制裁为例，美国采取了禁止本国企业向华为公司出售软件、技术、设备的方式，违背了本国作为WTO 成员方所要遵守的“非歧视待遇”原则。

单边制裁除了有可能违反国际条约外，还可能违反习惯国际法[8]。国家主权原则是现代国际法体系的根本原则，对于国家内部而言，包括对本国国民的管辖；对于国家外部而言，各国的主权是平等的，不存在因为某一国的科技、军事实力更强而该国主权高于他国的现象。不干涉内政原则来源于国家主权原则外部的平等性，强调不能对别国的内部事务进行干涉。例如，美国近些年来颁布的涉及我国新疆、香港、南海等问题的诸多法案无视我国主权，干涉了我国的内政，违反了主权平等原则和不干涉内政原则；美国实施的次级制裁，即不允许第三国与我国进行正常贸易往来的行为，本质上是认为美国的主权高于我国和第三国的主权，同时干涉了第三国自主决定、自由贸易等事项，违反了主权平等原则和不干涉内政原则。

综上所述，单边制裁有一定的国际法合法依据，但是当制裁发起国的行为超过了必要的限度，以至于违反了本国所承担的条约义务或者违背了国家主权原则、不干涉内政原则等习惯国际法时，则应该认定该单边制裁行为违反了国际法。因此，有必要对美国通过颁布TikTok 禁令的单边制裁行为进行进一步分析。

三、安全例外原则的适用及美国以此为主张的分析

1“. 安全例外”原则的内涵

“安全例外”原则是国家主权原则在国际经济贸易领域的延伸，也是国际条约中明确规定的国家可以以此为由拒绝履行条约义务而不承担相应责任的豁免理由。从本质上讲，该概念的出现符合国际法产生的一般法理，即国际法是在各国协调意志并且同意的基础上形成的，各个国家在其承诺的范围内应承担相应的义务，但是当出现危及本国安全或者影响本国主权行使的情形时，国家实体的存亡具有不确定性，此时便可以突破国际法相关规则的束缚，确保该国先得以存在后，再继续遵守相关规则或者履行所承担的义务。

同时，“安全例外”原则是国际贸易和国际投资领域中的一项重要条款，其适用主要包含三个方面[9]：一是双边贸易协定中的相关条款，例如在《中华人民共和国政府和澳大利亚政府签订的自由贸易协定》中，第9 章投资中第2 节争端解决的第17 条明确规定，被诉方对于属于安全例外的信息可以不予纰漏，也不得被查阅或调取。此外，第16 章一般条款与例外中的第3 条明确规定，将GATT 第21 条GATS 第14 条之二纳入协定[10]。二是区域贸易协定中的相关条款，例如在《区域全面经济伙伴关系协定》（Regional Comprehensive Economic Partnership，RCEP）第17章一般条款和例外中的第13 条，在GATT21 条的基础上，增加了为保护通讯、电力和水利基础设施等关键公共基础设施而采取的行动[11]。三是各国国内立法中以国家安全为由所规定的限制条款。

但是，在近些年间，以美国为首的西方国家多次以“危及国家安全”为借口实施单边制裁，违反其所承担的条约义务，这一现象被称为“安全例外”条款的泛化使用。究其原因：一是这些国家希望通过相应的单边制裁行为打压别国发展，保持本国处于竞争优势地位，以此维护本国的话语权；二是对这一概念缺乏统一的认定，导致被各国随意引用。因此，需要通过回顾相应案例进一步明确其内涵。

2.WTO专家组报告确立的“安全例外”原则的适用

“安全例外”原则最具代表性的条款就是GATT 第21 条。自GATT 签署到WTO 成立以来，该条款一直未被引用，直到2017年乌克兰诉俄罗斯，即俄罗斯货物过境案（RUSSIA -MEASURES CONCERNING TRAFFIC IN TRANSIT）发生，由于该案进入到了专家组程序，且专家组出具了相关报告（WT/DS512/R），GATT21 条的援用才引起了广泛关注[12]。在该案中俄罗斯主张，鉴于2014 年俄乌双方正处于一个国际关系较为紧张的环境中，这种紧急状况对俄罗斯联邦的基本安全利益构成了威胁。在此情况下，俄罗斯援引GATT 第21 条第2 款第3 项符合国际法相关规范，而且认为专家小组缺乏此事项的管辖权，要求专家小组只能审查俄罗斯援引该条款的程序性事项，而不能审查该条款适用的实质性事项②。为此，专家组出具的报告对该条款的适用进行了详细的阐述，主要包括以下内容。

①成员方援引该条款的权利并不是绝对的。对于21（b）项中的“其认为”（it considers）的理解和应用是俄罗斯与专家组意见产生分歧的焦点③。从条约文本来看，“其认为”修饰的是“必须”（necessary）还是修饰（i）（ii）（iii）各个分项的内容是专家组论证的关键。专家组主要通过两个方面进行论证，一是采用文义解释和上下文解释，二是通过回顾GATT 和《世贸组织协定》建立初衷，从条约的目的和宗旨进行解释。

首先，（b）中的（i）（ii）（iii）分项属于独立的内容，即若要适用（b）项条款，只需满足其中之一即可④，同时，该三项只是所列具体事项不同，但适用的逻辑应该相同。对于（i）（ii）项中的“相关”（relat⁃ing to）的理解可以参照上诉机构对于GATT20（g）项的解释，即要求措施实施方存在“手段和目的真正关联性”，且这种关联性需要采用客观标准，而不是采用听取实施方主张的主观标准⑤。此外，对于（iii）中的战争发生的时间或其他国际关系中的紧急情况发生的时间（time of war or other emergency in internationalrelations）信息的接受（taken in），这本来就是一个客观事实，需要采用客观标准⑥。因此，这三个分项均采用客观审查标准，“其认为”不能修饰分项内容。

其次，GATT 和《世贸组织协定》的目的和宗旨是通过降低关税和其他壁垒，促进贸易自由化。同时，为了使得该协定能够被更多的成员方接受采纳，第20 条和第21 条赋予了成员方出于特殊目的违背其所承担的义务的权利，但是这些条款的适用不能被用作成员方逃避其所承担义务的借口。如果将21 条定义为一个纯粹由成员方自行判断的条款，那么这与协定订立之初倡导的“通过实现贸易的可预测性，保障交易的安全性，促进贸易自由化”的初衷背道而驰⑦。因此，21（b）项中的“其认为”并不意味着成员方在援引条款时具有完全的自决权，同时对于适用的理由应该采取客观的审查标准。

②成员方对于“国际关系中的其他紧急状况”应坚持从严解释的标准。从理论上来看，GATT21 条作为例外条款，如果对其条款中概念的解释过于宽泛，则会导致该条款丧失了其本应发挥的“ 安全阀”作用，而成为各国实施贸易保护的借口和理由。（b）项中“基本安全利益”（essential security interest）概念的边界当然地窄于安全利益⑧。同时，根据其所包含的三个分项的内容来看，在纵向上，（i）（ii）所包含的是与核材料、武器贩卖等军事相关的内容，从横向上，（iii）中采用“或者”（or）连接了战争和其他紧急情况，因此，可以推断出“紧急状况”的危险程度、破坏程度、紧急程度应该与以上内容相当⑨。从实践上来看，各成员方对于（b）（iii）的适用一直保持着谨慎的态度，除非是发生了严重的安全冲突和威胁，各方未曾以普通的贸易摩擦或争端而引用此款⑩。因此，成员方应该保持克制，坚持严格的标准来解释“其他紧急状况”的内涵。

③成员方援引该条款应坚持“善意原则”。诚信原则（bonafide）是法律的一般原则和国际法的基本原则，《维也纳外交关系公约》（Vienna Convention on Diplomatic Relations）明确规定缔约国应该善意地解释和履行条约内容。“安全例外”作为GATT的一项重要条款，该原则的理解与适用应包含以下三个方面：一是成员方在认定其遇到的问题属于“基本安全利益”（essential se⁃curity interest）时，应坚持诚信原则。二是成员方意图以“基本安全利益”为理由，逃避其本应遵守的条约义务的行为不能被支持。三是“基本安全利益”概念的内涵在随着时代的发展不断变化，但仍然应该坚持诚信原则进行概念的解释和条款的适用。

3.美国主张以“ 国家安全”作为此次单边制裁的理由不能成立

①美国未坚持善意原则解释和适用“ 安全例外”条款。首先，从客观上，美国没有充分证据证明TikTok 危及了本国的国家安全。一方面，人工智能的算法中含有“黑箱”，这种算法机制即使向大众公示，未经过专业学习的人也难以理解[13]。同时，算法是一款应用程序的核心，也属于软件开发者的商业秘密，拜登政府要求字节跳动公司予以公开不切实际。另一方面，美国对外国投资进行专业审查的部门——外国投资委员会（CFIUS）对于“国家安全”未进行明确统一的界定。由此可见，美国的主张只是主观臆测，并未证明“TikTok 的确危及了本国的国家安全”的客观事实，不符合“安全例外”原则审查的客观标准。

其次，从主观上，美国对数据流动持有双重标准。在中美大国博弈趋势愈演愈烈的情形下，数据流动备受美国重视，美国希望保持本国数据垄断的地位，既要依靠自身科技优势，掌握其他国家的关键信息和动态，又要防止诸如中国这类正在崛起的大国在数据方面逐渐赶超美国。其颁布的《澄清域外合法使用数据法案》（Cloud Act）中明确规定，对于数据所有权归属的标准，采纳控制者（controller）中心的标准，而排除了使用者与开发者的权利[14]。因此，虽然TikTok 一再声明其未将美国本地的数据传输给中国政府，但是字节跳动公司作为数据控制者，引起了美国政府的巨大担忧。

最后，拜登政府提出“TikTok 危及了本国的国家安全”没有取得民众的广泛认可。“安全化理论”指的是一种威胁只有被民众广泛地认可并接受，才能使得为安全化而采取的措施和行动具有合理性[15]。但是，从目前来看，美国的主张并未符合上述条件。一是大量民众对此禁令提出抗议，部分民众声称该禁令侵犯了自己的隐私权。二是联邦法院对该禁令的合法性与合理性提出质疑。法院认为，TikTok 给普通美国人带来的所谓风险超过了禁令可能造成的任何潜在的言论自由侵犯[16]。由此可见，该禁令主张的威胁并没有被美国民众广泛认可，甚至侵犯了民众的部分基本权利。

②美国违反了国际法的“禁止反言”原则。美国在“俄罗斯货物过境案”专家组发布的报告中表示，对于因安全例外而采取的措施需要寻求一个平衡点。一方面，这不是对国际贸易的变相限制，而是出于安全原因给各国预留出的余地；另一方面，不能让这一概念的内涵过于宽泛，防止各国打着安全的幌子，以达到各国的商业目的。但是，美国此次对TikTok 的单边制裁行为明显没有坚持从严标准解释“国际关系中的其他紧急状况”，违反了国际法基本原则中的“禁止反言”原则。

4.美国颁布TikTok禁令行为的定性

被称作“安全阀”的GATT21 条是一把双刃剑，在符合条款相应的情形下确实能起到较强的保护作用，但是也有可能成为各成员方为进行贸易保护而逃避义务的借口。由上述分析可以得出，美国以“危及国家安全”为由对TikTok 实施单边制裁并颁布相关禁令的做法未坚持善意原则解释和适用GATT21 条，而且违反了国际法基本原则中的“ 禁止反言”原则，因此，美国对TikTok 发起制裁的法律依据是站不住脚的，同时，美国的行为已经超过了单边制裁合法性的限度，违反了本国所承担的条约义务，应该认定该单边制裁行为违反了国际法。

四、我国应对美国对TikTok 单边制裁的措施

作为世界头号大国，美国对TikTok 的制裁行为影响深远。在白宫通过禁止TikTok 的法案之后不久，意大利也以维护政府信息安全为由，宣布自三月起禁止意大利的政府部门职员在使用的移动设备上使用TikTok。欧盟委员会、欧盟理事会和欧洲议会等欧洲三大组织也相继宣布禁止员工使用TikTok。日本官方代表表示，要求日本政府职员在处理机密信息等涉及国家安全的信息期间，不得在公共终端使用。可见，美国单方面的制裁行为在国际范围内具有较大的影响，在这种情形下，我国应对美国对TikTok 的单边制裁具有一定的紧迫性，可以采取的措施有：

1.加强与美国政府的沟通谈判

当前，中美关系逐渐紧张，美国希望通过打压中国各个产业来维护自己的优势地位，而中国则希望通过提升自身发展能力摆脱对美国的依赖。在这样的背景下，“危及国家安全”毫无疑问地成为了美国多次制裁中国企业的借口。但是，习近平法治思想强调运用法治维护国家主权，推进构建人类命运共同体。因此，我国仍应该坚持将沟通谈判作为解决冲突的首要方法。针对美国此次的制裁，中美两国应在充分沟通的基础上，明确分歧和争议，以和平的方式妥善解决冲突，共同致力于构建合作共赢的大国关系。

2.进一步完善《中华人民共和国反外国制裁法》的相关规定

由于《中华人民共和国反外国制裁法》出台时间较为仓促，在应对诸如美国通过颁布TikTok 禁令实施单边制裁的问题时，该法律的部分规定还有待完善。首先，应该建立专门机构，统一行使权利。当前该法第六条中“ 有关部门”的表述不具有确定性，条文中可以实施的入境限制、禁止相关交易、查封冻结相关财产的权利在我国现行的法律体系内分属于不同的行政机关，同时，具体实施规则也分属于不同法律，因而在实施相关反制措施时会造成权属交叉、效率较低的问题。其次，对于被侵害的公民和组织的诉讼范围应从“停止侵害、赔偿损失”扩大至行为认定和赔偿执行。例如，在本次美国颁布禁令的同时，脸书（Face⁃book）的持有公司META 也在社交媒体上大肆宣扬TikTok 危及美国国家安全的消息，客观上发挥了协助美国实施单边制裁的作用，因此，扩大可诉范围有利于惩治任何组织和个人妄图在国家参与政治博弈过程中获取相关利益的行为。最后，尽快出台“ 外国主权豁免法”，更好地辅助《中华人民共和国反外国制裁法》的适用。如果《中华人民共和国反外国制裁法》条款中的“组织和个人”是外国政府机构和个人，由于我国一贯坚持“绝对豁免主义”，当法院审理相关案例时会面临管辖权争议的障碍，因此，我国可以在“外国主权豁免法”中对于上述情况进行例外规定[17]。

3.在用尽当地救济的情形下实施外交保护

由于TikTok 海外版仍然属于字节公司所有，符合外交保护中具有该国国籍的条件。同时，美国实施的单边制裁行为缺乏论证，违背其所承担的国际条约义务，属于国际不法行为。因此，当字节跳动公司在美国境内通过行政复议、行政诉讼甚至违宪性审查等措施用尽当地救济仍然于事无补的情况下，我国应该积极给予外交保护，维护字节跳动的合法权益。

4.探索并建立我国“长臂管辖”制度

当前，我国的综合国力不断增强，法律制度逐步完善，在此基础上，可以借鉴美国的“长臂管辖”制度。即只要认定外国当事人与本国的法院之间存在“最低限度的联系”，即使该当事人不在我国境内，也允许我国法院做出审理和裁决，以此保护我国企业的利益。例如，对于与TikTok 签订合同的美国企业，即使在我国没有任何形式的投资，甚至从未踏足我国境内，也可被纳入我国国内法的管制，接受我国法院的裁决。在中美经贸摩擦的大背景下，这一制度安排既可以为我国涉外利益提供切实保障，又可以在司法主权上形成与美国的对等，有力地反制美国单边主义[18]。

五、结论与启示

在涉外关系中，维护安全、推进发展，已经是中国确定的治理方向和目标[19]。当今世界正处于百年未有之大变局，“安全”一词的内涵已经不再仅仅包括世界各国政治局势的和平，而是包含了能够使各个国家的国民经济不断发展、人民生活水平不断提高的一种社会环境的稳定[20]。在这样的背景下，“ 国家安全”原则本应该发挥其作为国际法体系中“安全阀”的作用，在符合条件的情形下保障各国主权和合法权益。但是，美国通过颁布TikTok 禁令对我国企业实施单边制裁的行为与当今时代的主题以及“安全”一词在当下局势的应有之义背道而驰。我国作为联合国安理会常任理事国之一，对于美国这种缺乏合法性和正当性的行为应该予以坚决抵制和抗议。

2022 年4 月国家主席习近平在博鳌亚洲论坛闭幕式中提出了全球安全倡议，这与我国这些年在国际事务交往中积极承担大国责任、履行应尽义务，坚持和平共处五项原则，积极扶植广大亚非拉国际发展经济，推进建设人类命运共同体的做法一脉相承。为推进该倡议有序进行，一方面，我国应该不断提升综合国力，扩大我国在国际社会中的影响力和话语权；另一方面，也应该在遵守现有国际法体系的前提下，促进部分不合理制度的更新迭代，营造一个有利于各个国家平等发展、公平交易的国际环境。

作者简介：于跃（1997-），男，汉族，青海西宁人，甘肃政法大学涉外法治学院研二在读。研究方向：国际经济法。

收稿日期：2023-10-19