违法性认识错误的体系性诠释

摘要：明确违法性认识错误究竟影响故意还是责任的成立，是解决归责问题的必要前提。要明晰违法性认识与故意的关系，应在故意论中厘清故意概念的功能和体和性地位。在不法和责任的二元判断视角下，故意是专属于构成要件阶层的不法要素，因而违法性认识属于责任故意的组成部分无从谈起。构成要件故意的认识内容是行为经过未偏离的因果流程发展后能够引起法益侵害这一系列征表行为违法性的基础事实，不包括对行为违法性的认识。就违法性认识与责任的关系而言，违法性认识的可能性与规范责任论天然相合，在不属于故意要素的情况下，应当具有参与规制责任的机能。从刑事政策的角度出发，将违法性认识的可能性作为责任要素，是一种最大限度地兼顾法益保护和人担保障价值的折衷解决方案。因此，将违法性认识可能性作为责任要素，使违法性认识错误作用于责任之上的观点宜为可取。

关键词：违法性认识错误；故意；责任主义；体系性地位；责任要素；责任成立

中图分类号：D924.1 文献标志码：A 文章编号：2095-2031（2024）05-0093-07

一、问题的提出

刑法中的违法性认识，又称不法意识，是指行为人对自身行为不为法律所容许的认识，违法性认识错误，又称禁止错误，是指行为人由于不知或误解法律，没有意识到自身行为为法律所不容许。随着法定犯时代的到来和责任主义原则的深人人心，学界普遍摒弃了过去“不知法不免责”的思想，代之以违法性认识错误能够对刑事归责产生实质影响的观念和立场。在这一前提下，关于违法性认识的属性或日体系定位究竟为何，学界聚讼纷纭，主要存在两种观点：故意要素说和责任要素说。前者主张欠缺违法性认识（严格的故意理论）或认识可能性（限制的故意理论）时排除故意。后者认为违法性认识的可能性属于责任要素，违法性认识错误不影响故意、过失的成立，而是能够参与规制责任。责任要素说目前在德日刑法理论中占据主流。在我国，违法性认识的属性至今未有定论，成为一个悬而未决的问题。

需要注意的是，违法性认识的体系性地位并不是已经过时的旧议题，而是仍有讨论的必要。诚然，在坚持违法性认识之于定罪量刑的必要性这一前提下，违法性认识的理论定位差异并非不可调和的矛盾。但是，欲明确违法性认识错误对犯罪评价的意义，必须首先确定违法性认识在犯罪论体系中的定位，然后才能在这一既定的体系中展开研究和评判。具言之，违法性认识的体系地位会对违法性认识错误的刑事归责产生以下实质影响：一是决定违法性认识错误的出罪能力。当违法性认识错误可以避免时，根据严格的故意理论，故意被阻却，仅当刑法对相应的过失犯有规定时成立过失犯罪，否则不构成犯罪：根据限制的故意理论，不足以否定故意，只是在具有违法性认识较为困难的情形下可以从轻、减轻处罚：根据责任要素说，不阻却故意和过失，最多能起到减轻罪责和减轻处罚的效果。由是观之，严格的故意理论之下违法性认识错误的出罪能力高于其他两种理论，而限制故意说对犯罪成立的要求又高于责任说。因此，在放纵犯罪可能性的高低上，排列顺序为严格故意说一限制故意说一责任说。二是关涉错误能否回避的判断标准或立场。如果把违法性认识作为构成要件故意的内容，那么采用一般人的判断视角更加合理：如果把违法性认识看作责任故意的要素或独立的责任要素，则采用一般人标准还是个别人标准有进一步讨论的空间。三是决定区分事实错误和违法性认识错误是否必要。如认为违法性认识涵括于故意（特别是构成要件故意）的范畴内，就没有必要严格界分事实错误和违法性认识错误。如认为违法性认识系责任要素，则违法性认识错误会产生与事实错误截然不同的法律后果，那么此种区别对待所衍生出的各种教义学问题，如规范的构成要件要素错误、空白规范的错误等，就不是虚浮于理论之上的文字游戏。因而，对违法性认识进行准确定位是构建违法性认识错误的出罪机制中不可或缺的步骤。

二、故意论场域内“违法性认识错误影响故意成立”之批驳

刑法理论中，认识错误向来同犯罪故意息息相关。学界通说认为，错误论要解决的问题是能否基于认识错误追究行为人的故意责任，并将事实错误和违法性认识错误分别视为构成要件故意论和责任故意论的特殊问题。但也有观点认为，违法性认识应涵括于构成要件故意的范畴内。可见，主张违法性认识错误作用于犯罪故意之上的“故意理论”，实际上又可根据故意的体系定位不同分为两种观点。而故意在犯罪论体系中的地位究竟为何，是否要承认故意的双重机能或者说存在两种意义上的故意概念，本身就是极具争议的。为了论证违法性认识错误出罪的合理性，必须合理而清晰地阐释其出罪的理由和机制。因此，要论证违法性认识是否有规制故意的功能，就要分别厘清违法性认识与两种类型的故意的关系。这就要求进入故意论，在分析故意的体系性地位的基础上，明确故意的概念、功能和认识内容，进而得出违法性认识错误是影响构成要件故意还是责任故意，抑或对二者都不产生影响的结论。

故意究竟应当如何定位，是中外刑法学界长期存在的争议问题。截至目前，学界关于故意的地位先后诞生过众多不同观点，按照时间顺序主要存在古典犯罪论体系中故意作为有责性之罪责形态、目的犯罪理论下故意作为构成要件层次之主观要素和新古典犯罪论体系和目的理论相互妥协融合下故意作为构成要件要素与责任要素之双重定位三种代表性学说。总体来说，呈现出罪责故意到不法故意再到从不法故意中分裂出罪责故意的流变。受此影响，当代刑法理论界对故意定位亦主要存在三种看法，即责任要素说、构成要件要素说和双重地位说，各学说皆不乏拥趸。相应地，违法性认识也随着故意地位的嬗变而迁移。如前所述，主张违法性认识属于故意要素的学者，大多将其作为责任故意的核心内容来把握。然而，这种观点并不可取。违法性认识既不隶属于所谓责任故意，亦非构成要件故意的组成部分，下文将分别论述。

（一）“违法性认识错误影响责任故意成立”的理论谬误

要解答违法性认识是否隶属于责任故意，首先要厘清责任故意这一概念的存在是否合理，即应当对故意的定位进行立场选择。对此，应当着眼于犯罪论体系，从不法、责任两个方面予以考量。

1.不法论的思考进路。关于故意的定位问题，在不法论中首先应当考虑构成要件机能的择定。构成要件有广义和狭义之分，此处在狭义的层面上使用构成要件这一概念，即阶层犯罪论体系中的首个犯罪成立要件。构成要件作为“体系性地构筑了刑法犯罪论”的一个概念，为了在刑法总论的体系结构中充分发挥作用，便具有多样化的机能，总体而言可以归纳为自由保障机能、犯罪个别化机能、故意规制机能、违法推定机能、责任推定机能和刑事诉讼上的机能，等等。但是，构成要件无法同时发挥上述机能。故各学者出于各自的权衡和考量，对构成要件的机能进行选择取舍并展开合理性证成。其中，个别化机能和故意规制机能常常成为争议的对象。

构成要件的个别化机能，意为构成要件可以实现犯罪的定型，表现各种犯罪的特点，使不同犯罪得以区分，这就代表着认可构成要件故意的概念。构成要件的故意规制机能，意为故意的认识内容受到构成要件的规制。这意味着故意不能进人构成要件中，因为故意无法认识到故意自身。可见，个别化机能和故意规制机能无法共存。由于如果不用构成要件限定故意的认识对象，就会导致故意概念的模糊、恣意，从而引起司法上的混乱，但犯罪类型可由“构成要件+责任故意、过失”来确定，故不少学者对构成要件的故意规制机能予以肯认而否定其个别化机能。但是，构成要件的机能带来的故意的体系性地位问题还涉及正当化事由认识错误、犯罪未遂等一系列复杂问题的解决，否定构成要件具有个别化机能可能无法对这些问题进行合理阐释，且故意规制机能可由从全部构成要件中抽离出的客观构成要件承担，因此认为构成要件应当发挥个别化机能的学者亦不在少数。

除构成要件机能的择定之外，故意的体系性地位还受到违法性的本质，即结果无价值和行为无价值之争的影响。前者以纯粹的法益侵害来诠释违法，故不承认包括故意在内的主观不法要素。后者则主张违法性的判断对象涵括行为的客观样态和包括故意、过失在内的行为人的主观方面。在违法性本质这一问题上究竟应当采取怎样的立场和站位，前提是准确厘清结果无价值和行为无价值的实质内核。结果无价值论的本质可谓毋庸置疑，关键是在对行为无价值内涵之不同解读中突围出一条正确的、凝聚了理论共识的解释方向。

首先，学界一致认为，当前行为无价值论不再指称将结果看作客观处罚条件而非不法内容的纯粹一元论，而是将行为和结果综合考虑的二元论，本文亦在此意义上使用“行为无价值”这一概念。其次，行为无价值论已基本摒弃了用社会相当性理论限定不法成立范围的做法，而是以侵害法益的危险来彰显法规范对行为的否定评价。因此，结果无价值论者如果还以社会相当性理论的浓厚道德主义色彩和模糊性为由否定行为无价值论，实际上是犯了向假设的靶子发起进攻的稻草人谬误。进一步地，结果无价值论和行为无价值论并非分别对标法益侵害和规范违反，而是在不法的内容是法益侵害这一点上相统一，“刑法中的不法由来于刑法的任务”。犯罪的本质是法益侵害，刑法的目的是保护法益，已经成为行为无价值论和结果无价值论的共同遵循。以此为通道，刑法所禁止的必然是侵害或威胁法益的行为。因此，行为无价值论和结果无价值论只是以不同的方式保护法益，行为无价值论不是将单纯的规范违反作为不法的内容。认为行为无价值论将法益侵害与规范违反一同融合于不法中的观点也值得商榷。刑事立法以法益保护原则为指导，侵犯刑法法益的行为一定违反了刑法规范，未侵犯法益的规范违反行为（如不能犯）则并非刑事不法行为。因此，就不法而言，行为对法益的损害实际上当然蕴含了对规范的违反，规范违反并不能作为昭示行为不法的独立要件而与法益侵害平起平坐。综合上述，行为无价值和结果无价值的真正区别在于：在犯罪构成中的不法还是责任阶段，犯罪的类型能够被清晰地勾勒出来。换言之，即主观要素能否在不法阶段出现并决定犯罪类型？可以看出，在这个意义上，行为无价值和结果无价值论的立场选择实际上同构成要件机能的择定相互交织，因此可以一并作答。

应当认为，主观要素须在不法阶段出现，即认可构成要件应发挥个别化机能以及在违法判断中坚持行为无价值论。一方面，正如多数学者主张，通过在不法构成要件中区分罪与非罪、此罪和彼罪，实现定罪量刑的准确与适当，从而规制国家的刑罚权，达致构成要件与罪刑法定的勾连。虽然在贯彻罪刑法定这一点上，是否将故意、过失纳入不法的区别仅在于保障作用发生的时间早晚，将故意、过失作为单一的罪责要素，通过不法与责任相加也能呈现出完整的犯罪类型，从而无损于罪刑法定原则，但不法关涉的问题是刑法意欲禁止何种行为，将故意、过失作为不法判断资料，能够较为明确地框定不法的范围，以防其失之过宽，也能够使“责任是不法的责任”的责任功能得到更好地发挥。另一方面，肯定构成要件的个别化机能，虽然故意无法认识到全部构成要件，但不妨碍其受到客观构成要件的规制。正如佐伯仁志教授所言，“故意是构成要件的要素，却不是故意的对象，就如同眼睛是身体的一部分，但眼睛看不到眼睛。”

肯定构成要件的故意概念，是坚持构成要件的个别化机能以及行为无价值论的应有之义。该观点具有以下优势：第一，有助于达到刑法的预防目的。不法是刑法所要禁止的行为模式，刑法预防目的达成的前提在于行为人在理解不法事实的基础上有意地予以避免。如不考察行为人的主观要素，则所谓不法行为就是机械的肉体动作。刑法在没有传递行为对错之信号的情况下径行禁止或鼓励某种行为的做法无助于当事人对不法事实的理解，进而影响刑法预防功能的发挥。第二，有利于法秩序传递出正确的人类社会生活之应有态度。不法和有责作为犯罪成立的两大支柱，其排除犯罪成立的标准和原理并不相同。不法是刑法所要禁止或预防的行为模式，不构成刑法中的不法的行为，就是刑法认为“正当”或“中性”，进而允许甚至鼓励的行为。而有责则是在行为构成不法的基础上，从国家政策和一般国民的法感情出发，将那些虽然不当但出于某些因素而值得宽宥的行为从犯罪圈中过滤出去。故意、过失的定位问题，暗含了国家对人类生活应有态度的价值观。打个比方，父母将带有糖衣的药片放人饼干罐里收纳并放在家中显眼位置，不知情的孩子以为是糖果而喂给家中小狗致其生病（对一定的侵害事实的实现根本没有认知的可能性）。此时，父母是安慰孩子“不是你的错”，还是勉强地对孩子说“这次是你错了，但我宽宏大量不教训你”？如果是后者，父母的态度必然会导致孩子日后行事瞻前顾后、如履薄冰。同理，如果将故意、过失从不法中抽离而纳入责任，那么法秩序对缺乏故意、过失之法益侵害行为便传递出类似的态度。这将导致国民在日常生活中有颇多顾虑，一定程度上妨碍了人们对合乎其意愿的行为和理想生活的追求。第三，在犯罪未遂、正当化事由错误等疑难问题的解决中不存在逻辑问题。就犯罪未遂而言，承认不法的故意，则可以合理地表明“有杀人的意图但未瞄准的行为比偶然走火的情形有更高的结果发生的确实度”，即主观要素的不同决定了前者的违法程度更重。就正当化事由错误而言，在正当化事由错误属于对事实的误认而非对行为违法性的误认、应当阻却故意刑责并构成过失犯罪这一理论共识的前提下，将故意纳入构成要件中，对于正当化事由错误完全可以采取“类推适用构成要件错误”的限制罪责理论这一解决方案。此外，与限制罪责理论具有相同内核的不法故意阻却说也不失为一种解释方向。综合上述，应当认可构成要件故意的概念，将故意定位为主观的不法要素。

2.责任论的思考进路。承认构成要件的故意概念之后，还需要对故意与代表意志形成过程中可谴责性的犯罪构成体系的最后一个要件，即责任阶层的关系进行辨析。“双重故意说”认为，责任的程度会随着故意或过失的行为意志的不同而相应变化，因此故意、过失也是责任的要素。这种观点值得商榷。虽然故意、过失行为可非难程度不同，但不意味着这两种主观要素应当进入责任阶层。责任阶层经过改造后，责任成为一种价值评价活动，需要区分评价的对象和评价本身。责任这一评价活动的开展以行为不法为前提。因此，先于责任的行为、构成要件和违法均对责任判断有根本意义，但它们均不是责任的组成部分，而是责任的判断对象、非难可能的载体。同样，故意、过失等行为时的心理状态也是行为的载体，它们“具有或承载着较重或较轻的责任，其有责性的程度也会或大或小：但行为意志并不是责任”。如前所述，故意或过失在先于责任的不法阶段已经成为行为不法的要素，即故意犯、过失犯违法性的前提性条件，并与其他不法要素一同成为责任的评价对象。进行责任的评价活动时，针对故意、过失等行为意志，需要考察的是在多大程度上可以针对该行为意志向行为人发出谴责。如果说影响行为有责性之程度大小的故意、过失属于责任的构成要素，那么行为（举动）、构成要件要素和违法要素也应当属于责任的构成要素，但显然并非如此。因此，故意、过失等主观要素应当与行为本身、结果等一同作为判断行为是否与法秩序之间存在客观的冲突关系的不法要素，作为责任的判断对象接受责任的检验。

认可不法的故意概念而否定责任故意，一个可能的担忧是无法发挥故意在责任阶段所不同于构成要件故意的功能。“双重故意说”主张，构成要件故意指对犯罪事实的知与欲，责任故意则指对行为主体因故意犯罪所产生的法敌对态度进行的谴责和非难，不可一概而论。实际上，这种担忧并无必要。故意、过失行为的不法分别表征故意和过失的罪责形态，几乎在所有情况下，该“表征”被推翻的可能性微乎其微，基本不存在故意不法行为因不构成故意罪责形态而不成立故意犯的情况。对于正当化事由认识错误，也无需采取需要配套承认故意双重地位的“法律效果援用的罪责论”便可以妥善解决，已如前述。因此，故意在犯罪论体系中的地位应当统一，故意不是分属于不法和责任阶层，而是专属于构成要件和违法性阶层的不法要素。至此，可以得出第一个结论：既然责任故意本身不存在，违法性认识属于责任故意的组成部分就无从谈起。

（二）“违法性认识错误影响构成要件故意成立”的质疑与反思

如前所述，虽然主张故意要素说的学者大多将违法性认识作为责任故意的中心内容来把握，但也有学者认为违法性认识应当被涵括于构成要件故意的范畴内，因此仍需将违法性认识和构成要件故意的关系进行辨正。解答这一问题，需要就故意的认识对象进行细致论证。

故意是对（客观）构成要件的认识和意欲，已无异议。但是，什么样的认识才是对构成要件的认识，这一争论在理论界异常激烈。大陆法系刑法理论中，一个传统但至今未过时的观点是，故意的认识对象是该当构成要件的纯粹客观事实。晚近以来，越来越多学者从实质意义上把握故意，主张故意除了对客观事实的认识之外，还应当涵括行为主体对自身行为的价值评判，如行为的违法性或（和）法益侵害性。在我国，《刑法》第14条针对故意犯罪的规定看似也为实质的故意概念提供了规范依据。故意概念的实质化使得违法性认识进人构成要件故意成为可能。但是这一观点值得商榷。

构成要件是违法类型，那么一般来说该当构成要件的行为即是违法行为。既然如此，故意的认识内容是否包括构成要件要素的违法性特征就成为问题。如前所述，不法是指行为与法秩序的客观冲突关系，而行为人是否知晓自己的行为违反实定法规范，对行为与法秩序之间的客观冲突关系无法起到任何加剧或缓和作用。实际上，只要行为者能够认识到征表行为违法性的基础事实，即可成立故意。原因在于，故意之所以成为主观不法要件，是因为回避可能性而来的刑罚意义考量。故意犯罪是考察行为人的认知状态得出的，有高度回避可能性的利益侵害行为。当行为人认识到自己的行为经过未偏离的因果流程发展后能够引起他人利益的损害这一系列征表行为违法性的基础事实时，就足以形成使其回避实施该行为的充分理由。例如，行为人认识到从一个有暴力倾向的人家中窃得刀具的行为会造成他人的财产损失，就能够使其产生趋吉避凶的动机。他就“自己的行为能够对被害人周围人的人身财产安全起到保护作用”进行的考量，对构成要件故意的成立并无影响。故意不法的本质是，行为人对故意这一行为意志的实现，并不符合法在理性社会范畴内从客观上对行为人负责的领域提出的期待。既然如此，行为不法就是法官代表社会对行为进行的旁观否定评价，而非行为主体构成要件故意的认识对象。这一解释方向不会与我国《刑法》第14条相龃龉。至此，在违法性认识不属于所谓“责任故意”之组成部分的基础上，可以得出第二个结论：违法性认识亦不隶属于构成要件故意。综合上述，行为人对法规范的不知或误解不会于故意之上产生作用。

三、违法性认识错误影响责任成立之证成

前文已经论证了违法性认识并不具备规制故意的机能。但仅仅在消极意义上证明违法性认识不属于故意的组成部分并不足够，要彻底解决违法性认识的定性问题，须从正面合理阐明违法性认识的责任属性。

（一）“责任说”的刑法理论根基：规范责任论

成立犯罪要求行为主体具备责任，责任的本质或日内容究竟为何，是贯穿责任理论发展的重大问题。结果责任衰退之后，心理责任论主张行为人犯罪具备故意或过失就符合有责性的要求。随着德国学者弗朗克（Frank）将归属能力、故意、过失和附随状况都划为责任的要素，学界公认不能将责任概念限制在心理联系方面，而应当在规范意义上把握责任，是谓规范责任论。其要旨在于，仅具备故意、过失不足以充实责任，必须当一个人并未面临他人强制或客观的异常状况，足以被期待实施合法行为却主动选择不法行为时，才能被加以责任非难。规范责任论实现了责任的规范化和去主观化，具有相当的合理性。

晚近以来，本与责任截然对立的预防要素开始对责任进行渗透和入侵，认为责任的本质就是预防的功能责任论对责任的内涵产生了深远的影响，也使规范责任论的通说地位遭遇危机。但是，功能责任论的主张有值得商榷之处。诚然，在对行为人进行主观归责的过程中，考量行为人在实施不法行为前后对法秩序的忠实程度，进而决定对其是否有预防的必要性，并将这一因素反映在刑罚的有无及轻重中，是不乏道理的。但功能责任论将责任与预防完全等同，就是对通过保障自由意志而保障人权的责任机能的忽视，将人作为预防犯罪的手段而不是自身的目的，是对责任主义的不当窄化和矮化。此外，在规范责任论的语境下，责任和预防也不是两个相互对立的范畴。责任是对为不法行为之行为人的非难可能性，对行为人进行非难的原因是发动行为人和其他人的规范意识，修正自己的行为，也是为了预防的需要。因此，还是应当在不忽视责任的预防功能的前提下，采取规范的责任论。

在坚持规范责任论的责任观念的基础上，如何实现责任和预防的有机结合，可以借鉴罗克辛的目的理性体系，将可谴责性由“适法行为可能性”解读为行为主体能够对规范有所反应的“规范的可交谈性”，在这一意义的规范责任论的语境下，可对行为人进行谴责的条件是：当法规范对行为人发出行为指引方面的呼吁时，行为人具备接收呼吁的条件并处在接收呼吁的状态中。如果客观上存在行为人接收法规范呼吁的障碍，或行为人自身无接收法规范的能力，行为人就无法认识到自己行为的不法意涵，不会对法规范和法秩序形成反对动机，不能被予以责任非难。可见，只要具备认识行为不法的可能，就不存在接收呼吁的主客观障碍，可以与法规范进行交谈。当行为人未尽到接收法规范的注意义务导致没有接收到法秩序所发出的行为准则的，就值得加以非难，而不以行为人具备现实存在的违法性认识，即行为人实现了与法规范的实际交谈为必要。当然，若行为人存在现实的违法性认识，就具备更高的可谴责性。

肯定违法性认识可能性与规范责任论主导下的责任原则天然相合之后，需要明确，作为责任要素的违法性认识可能性如何同我国的刑法语境相契合，以使违法性认识相关理论跳出域外刑法理论的知识谱系，转换为我国本土的学术话语。在我国传统的四要件体系中，由于具备故意、过失就可以充实主观要件，主流观点认为四要件采取的是心理责任论。诚然，规范责任论在阶层体系的土壤中生长培育，不代表其不能进入到平面体系中展开适用。也的确有观点指出，我国应当在保持平面体系不变的前提下，接受规范责任论的观点，使违法性认识的可能性成为一种超法规的主观要件。但是，由于脱离原始土壤进行理论移植，上述设想恐怕难以实现。不过，犯罪论体系的择定问题与立法无关，而是一个纯理论的问题。只要在充分探讨、合理论争的基础上，一方占据了优势地位、成为有力说甚至通说，那么另一方就要坦然接受成为少数说的命运。近年来，我国越来越多甚至相当多数学者以阶层犯罪论体系为理论场域，针对我国的刑法问题进行教义学探讨，已经形成一股蔚然的学术风气。因此，我国在学术上接受规范责任论基本不存在太大障碍。考察刑法的相关规定，也可以肯定我国采取了规范责任论。我国《刑法》中有若干条款蕴涵着规范责任论的思想，包括总则第16条不可抗力和意外事件排除犯罪成立，第28条关于胁从犯按照情节减轻或免除处罚，分则第307条将毁灭、伪造证据行为限于行为人之外的第三人的规定等等。除此之外，我国的刑事司法实务也逐渐体现并贯彻了规范责任论的认识。如在“汪某某故意杀人案”中，法院认为，汪某某采取暴力方式致其所生婴儿死亡，具有杀人故意。但汪某某在宿舍独自完成生产全过程，身体极度虚弱，因恐惧、顾及脸面而未能理智行事，犯罪情节较轻，故给予减轻处罚的优待。又如，张某伙同他人在一家服装店内盗窃7件共价值1291元的服装，但经调查张某家庭困难，丈夫人狱，公婆年事已高并有残疾，没有经济来源的张某是为了给即将高考的儿子凑够生活费才偷服装的。公诉机关经过充分研究后，对张某不批准逮捕。可见，规范责任论已经成为我国刑法理论界的主流观点和刑事司法实务的必然遵循。因此，将违法性认识可能性视作责任的组成部分，能够从规范责任论的教义学构造中推导出来，并且可以在我国的刑法语境和法治环境下妥善运行。

（二）“责任说”的刑事政策根基：法益保护和人权保障的平衡

要合理论证违法性认识的可能性具有参与规制责任的机能，还可以立足于刑事政策的价值取向。现代刑事政策理论认为，自由（人权保障）和秩序（法益保护）是刑事政策应当追求的两大主要价值目标。刑事法律作为法益保护法和人权保障法，既有防范刑法法益免遭犯罪侵害的功能，也严格要求司法人员只能对符合犯罪成立条件的行为进行评价并据以定罪量刑，二者的统一彰显了现代刑法的最高价值——实现社会正义。但秩序价值和人权保障价值并非任何情况下都能平等兼顾，还涉及在不同法治语境下的取舍问题。即当自由和秩序相互抵牾时，如何权衡处理二者的关系。

违法性认识理论在我国的发展，就是当代中国刑事政策价值权衡的一个缩影。过去，刑法理论和实务界普遍主张法律认识错误不影响归责，是为了解决一定时期突出的社会治安问题、严重打击刑事犯罪，以对个人自由和基本人权的保护缺位为代价，将维护社会利益和社会秩序放置于天平较重一端的表现。后来的“（现实存在的）违法性认识必要说”则是在消极预防性刑法观的指导下，为避免刑罚对公民个人自由的过度干预，在“犯罪防控至上”和“人权保障至上”这两种刑事政策理念中偏重强调后者。但将现实存在的违法性认识作为犯罪成立的条件，容易导致大量犯罪分子利用主观要件的难证性逃避罪责，以及没有尽到必要的法规范注意义务的行为人得不到应有的规训，是在风险社会的背景下犯罪圈的不当限缩。鉴于此，随着积极预防犯罪之刑法观的发展，越来越多学者倾向于将违法性认识的可能性作为人罪的条件，行为人不知或误解法规范并不必然阻却其罪责，而要进一步考察这一不知或误解是否有充分合理的理由。这一观点的转向，既是在刑事政策中法益保护与人权保障间寻求平衡，也是在责任主义与刑事政策间寻求平衡，是在消极预防性刑法观和积极预防性刑法观的此消彼长、斗争妥协中催生的一种最大限度地兼顾不同价值、符合我国刑法任务和司法实践现状的折衷解决方案。

综合上述，违法性认识可能性是能够实质地作用于主观归责之上的责任要素。就违法性认识错误的避免可能性而言，其是违法性认识可能性的反面，与后者具有同质性。违法性认识可能性是积极的责任成立要件，以能否知悉法律而非现实知悉法律作为责任成立条件，当行为者有知悉其行为不法的可能时，责任成立；反之，责任不成立。违法性认识错误的避免可能性是从出罪角度考察行为人是否有值得宽恕的充分理由，是以违法性认识错误是否有充分的理由而非是否存在现实的违法性认识错误作为责任非难的依据。错误可以避免时，不阻却责任：错误不可避免时，阻却责任。可以说，二者是一体两面的关系。据此，将违法性认识可能性视为责任成立条件，就是使不可避免的违法性认识错误成为排除罪责的事由，这一结论的得出，是行为人陷入违法性认识错误的归责机制和路径构建的重要前提。

责任编辑：张艳