抽象危险犯的司法限制与立法限缩

摘要：抽象危险犯立法体制对法益保护的前置化、结果风险的拟制化加剧了刑法对公民自由的侵蚀度，而亟须确定限制抽象危险犯成立范围的“多元路径”。就司法适用层面的限制路径而言，应当在实质判断的限制路径中采取“法益侵害限制说”、扩张犯罪论中“固有阻却事由”的适用范围与承认刑罚论下“参照阻却事由”的功能地位、认可反证规则排除抽象危险的“肯定说”以厦维系但书出罪的“入罪限制条件说”。就立法配置层面的限缩路径而言，应当于抽象危险犯刑事立法过程中保证刑法谦抑理念的规范指引、诉诸比例原则的必要检视以及实现法益可察性和法益构造性的实质限制，对抽象危险犯的成立予以宏观上、一般性地限制。据此通过司法论与立法论的双重限定，实现对抽象危险犯典型性、经验性预测立法的条文增减与例外性排斥适用，呼应轻罪治理的现代化。

关键词：抽象危险犯；司法限制；立法限编；实质解释

中图分类号：D924 文献标志码：A 文章编号：2095-2031（2024）05-0084-09

一、问题的提出

抽象危险犯刑事立法嬗变与风险社会发展并不存在必然关联，而保护法益的抽象化、精神化亦非否定抽象危险犯概念本身的依据所在，此处成为问题的是：如何避免抽象危险犯立法体例对人权保障的不当限制以及对法益保护的过度维护。然而，当前刑法理论对抽象危险犯尤为关注“概念、识别、分类以及处罚依据”层面的探讨，而对实务中特殊案例所引发争议问题的针对性、直接性关注依然不足，未能形成体系化、阶层化的限缩方案。以下通过几宗案例展开详述：

案例一：王某锋“挪车”危险驾驶案－“危险”的排斥反证

被告人王某锋驾驶小轿车由南向北行驶至锦尚名城与锦绣家园之间的街道，驾驶距离78.83米。经对王某锋进行呼气式酒精检测，结果为84mg/100ml，后经信阳市公安局物证鉴定所鉴定：从王某锋血液中检测出乙醇含量为96.36mg/100ml。河南省商城县人民法院经审理认为，被告人王某锋在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。鉴于被告人主动承认酒后挪车的事实且有自首、初犯、偶犯等情况，最终认定被告人王某锋构成危险驾驶罪，免于刑事处罚。本案的焦点在于：挪车行为并未造成实际损害后果，仅造成一定危险性的行为是否也应经由法院推定纳入抽象危险犯的范畴予以规制，即能否认为刑法增设抽象危险犯已绝对地预设了罪状所表述所有情形的一般性、典型性危险，进而在成文法层面排除了出罪的可能性。

案例二：郑某以危险方法危害公共安全案－“危险”的遗漏评价

2017年上诉人酒后欲搭乘被害人葛某驾驶的出租车。因故被拒后，即对该车踢踹。后被告趁葛某下车不备之机将该车开走。行为人驾驶该车行至机场高速路口处，与被害人杨某驾驶汽车相撞，后继续驾车前行并将所驾出租车遗弃。之后行为人在某公司旁的路边，拍打踢踹被害人吴某停放的汽车，并坐进车内欲将该车开走，后被当场抓获。经检测，行为人血液中酒精含量为204.9mg/100ml。一审法院认为，被告构成以危险方法危害公共安全罪，进而支持了公诉机关的指控罪名。而二审法院则在本案法律适用的争议焦点方面认为，上诉人的行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成，理由在于：一方面，上诉人的行为强度尚未达到以危险方法危害公共安全所要求的程度，即尚未达到与放火、决水、爆炸等犯罪同等破坏性、危险性的程度；在案证据表明，上诉人驾驶出租车行驶近四十分钟，仅与杨某所驾车辆发生了追尾事故，亦无证据证明被告具有高度危险性的违章驾驶操作，诸如超速行驶、逆向行驶、违规变道、闯红灯等。且醉酒驾车与发生事故之间联系的紧密性亦远低于放火、决水、爆炸等引发危害后果的危险性：另一方面，整个案发过程难以用以危险方法危害公共安全罪予以覆盖，即本案中行为人先是酒后无故滋事，强行将他人车辆占用开走，行驶过程中发生交通事故造成他人财产损失，后又任意损毁他人财物。其中，驾驶车辆发生交通事故的行为从案情发展的顺序看，系先前占用他人车辆行为的延续，故被告的整个行为过程难以用以危险方法危害公共安全罪予以覆盖，但可纳入寻衅滋事罪的评价范围。二审承办法官更是围绕行为的连续性和案件发生的顺序性，认为因为符合危险驾驶、故意毁坏财物罪构成要件的行为是前占用他人车辆行为的延续和结果，所以其与前行为构成了不可分割的整体而不宜单独评价。本案所涉及的问题在于：二审法院围绕以危险方法危害公共安全罪作为具体危险犯，通过认定本罪中的法益侵害紧迫性危险的实质判断排除了本罪的适用值得肯定，但是法院仅通过“醉酒驾车与发生事故之间联系的紧密性亦远低于放火等情形的危险性”进而回避评价行为人“醉酒驾驶”这一抽象危险的行为本身难谓合理。

案例三：张某危险驾驶罪－“危险”的全面推定

公诉机关指控，2021年被告人张某酒后驾驶小型轿车，沿珠海市香洲区建业一路由南往北方向行驶至莲花山小区路段时停车睡觉，因车辆阻碍交通，公安民警接报后赶赴现场，发现被告人张某有饮酒驾车的嫌疑。经抽取其血样送检，被告人张某血液中酒精含量为198.1mg/100ml。法院认为：危险驾驶罪属于抽象危险犯，只要行为人在道路上醉酒驾驶机动车，犯罪的客观方面即为完备，犯罪即成为既遂形态，辩护人关于“被告人张某的行为属于犯罪中止”的辩护意见不予采纳：认为被告人行为已经触犯了刑律，构成危险驾驶罪但最终判处拘役一个月，缓刑二个月并处罚金两千元。

案例四：王某某非法持有、私藏枪支、弹药案－“危险”的但书限缩

1995年被告人王某某自他人处获得自制枪支一支（枪管里装填了黑火药、钢砂）并存放于自家地下室保管。2019年被告人王某某在看到公安机关在小区张贴扫黑除恶、缉枪治爆宣传布告后，便主动携带该自制枪到淮安市公安局清江浦分局闸北派出所主动上交。法院认为：被告人王某某非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪；同时，虽然刑法规定了非法持有枪支罪是持有型犯罪，属于抽象危险犯，不要求造成一定的法益损害后果，但仍应考量被告人非法持有枪支的行为所存在的现实危险性、刑法上的应罚性，注重发挥司法裁判的法律效果和社会效果，鼓励更多的非法持枪行为人克服畏罪心理主动上交，有效地推动缉枪治爆工作的开展，更好地执行禁枪规定，最终认定被告人王某某犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。本案关涉的问题在于：法院即便认可非法持有枪支罪的抽象危险犯、持有犯性质，但是依然对本案的危险程度进行了“情节轻微性”判断。

综上可知，案例一、三及其类案表明司法实践对以危险驾驶罪为代表的抽象危险犯仅进行经验上的全面推定而不允许反证、行为后的既遂确立而排斥中止、完全尊重立法的拟制动机，且法院针对相同罪名内部依然存在从宽处罚（比如案例一的免予处罚情形）与从严处罚（比如前述法院为了实现必要预防而例外性地不适用缓刑）的观点分歧：案例二、四表明实践中法院既可能例外“遗漏”评价醉酒驾驶的抽象危险行为本身，也完全存在（在判断方法上）对抽象危险犯围绕“情节轻微程度”进行实质化限缩：此处紧密关联和成为问题的便是“但书”条款何以适用。前述案例集中反映的问题点在于：为防范抽象危险犯的不当扩张①，得以适用的司法性限制路径如何体系化建构、立法性限缩路径包含哪些方面？下文将就前述抽象危险犯限制中的几个重要问题展开司法论与立法论双层维度的探讨和回应。

二、抽象危险犯限缩的司法路径

抽象危险犯的司法限制路径是立法限制路径的先导和具体化贯彻，基于限制部分抽象危险犯的成立范围作为当前司法论的共识基础，在具体的限制路径中值得讨论的问题是：抽象危险犯的实质限缩应采用何种标准以及阻却事由、反证、但书限制路径是否具有合理性。

（一）实质判断的限制路径：需要采取“法益侵害限制说”

实质的司法限缩路径包含对规范义务违反程度的判断（“规范违反限制说”）、对法益侵害程度的判断（“法益侵害限制说”）两种，是违法性立场在抽象危险犯限缩的解释论层面的对立体现。一方面，就规范违反限制的路径而言，规范论学者虽都认可实施了构成要件客观行为要素并不当然成立所推定或者拟制的抽象危险犯，但认为除开考量对法益现实危险性程度外，还应考虑行为人的注意义务和一般人的规范义务范围，具体审查造成抽象危险的不法行为是否超出主客观规范义务的投射领域范围：若任其发展使得规范义务得以避免法益危险性向实害的转化，则排除可罚性。本说存在的问题在于：其一，将行为人主观注意义务（本说内部“主观论”和“偶然论”的立场）作为判断素材纳入不法评价的范畴，将规范义务的违反程度诉诸“个别”抑或“个别与一般”两种标准加以判断，这使得限缩抽象危险犯成立范围的标准不具有定型性，因而此种主观的规范违反说和偶然的规范违反说的具体限缩解释不具有普适性；其二，客观的规范违反说虽然认识到抽象危险行为不法判断的客观性，但是抽象危险犯本来就是考量了“超出一般人作为社会共同体所苛求的规范义务措施范围外的危险行为”而予以人罪的立法模式，因而客观违反说只是回答了作为抽象危险犯的处罚依据何在，而并不能作为限缩成立范围的具体判断标准；其三，抽象危险犯的成立与限缩是不同的问题，而“规范违反”本身暗含的是“肯否式的判断”而非“程度性的判断”，其便很难作为成立范围的标准使用。因此，规范义务违反的学者此时便不得不求之于法益概念对学说加以修正。

另一方面，就法益侵害的限制路径而言，法益论学者紧紧围绕暗含“肯否判断”与“高低衡量”的法益概念对抽象危险犯进行合目的解释，贯穿法益的解释论机能。其一，通过形式法益概念的分类机能实现限制。比如有学者认可实害犯与危险犯的区分标准在于构成要件行为对法益造成的结果类型不同，根据抽象危险离实害的远近对之进行区分（距离实害越近越具有处罚的正当性根据而无须特意限制其成立范围），而包括“接近实害型、紧迫危险型、普通型、累积型与预备型”，且对后三类适当限制成立范围，通过对构成要件的实质化解释将部分不具有抽象危险的行为排除在构成要件之外。其二，通过形式法益概念的构成要件解释机能实现限制。比如有学者基于结果无价值的立场支持抽象危险犯“实质说”，认为对抽象危险犯的判断只能是围绕有无法定足以侵害法益的行为事实间接判断和考察，既要依照法条所规定的诸多要素，又要结合法条要素外的行为事实（比如行为时的外部环境情况、行为对象、行为引起的外界变动等要素）以生活经验法则加以判断。又如有学者认为危险驾驶罪规范保护目的（其规范评价的基准为本罪的保护法益、在于控制醉驾和飙车不法行为对公共安全形成的抽象危险，应排除那些仅与“在道路上醉酒驾驶机动车”字面文义相符的“裸”的醉驾行为事实而未经过规范性过滤和目的论限缩的行为人罪，将是否真正制造了法不允许风险的事实性要素纳入判断之中。再如2023年12月最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《醉驾刑事意见》）第5条第二款认为，对机关、企事业单位、厂矿、校园、居民小区等单位管辖范围内的路段是否认定为“道路”，需要结合“公共性”“允许社会机动车通行”标准加以认定，而此种判断标准正是来自危险驾驶罪公共安全法益的解释论机能。总之，相较于规范违反说，法益侵害说的限制路径贯彻了犯罪侵害法益的可察性、对一般危险的具体实质化判断而具有司法上的可操作性以及认定危险排除的便捷性而更为合理。

（二）阻却事由的限制路径：应当补充“参照阻却事由说”

阻却事由的限制路径是基于构成要件要素表征不法前提下的二次判断，依照阶层理论的判断逻辑承认阻却事由有其规范依据。基于阻却事由的限制路径大致得以区分为违法与责任阻却限制、刑罚性阻却事由限制两种。一方面，就违法与责任阻却事由限制而言，其属犯罪论视角下的“固有限制”，是对抽象危险犯逻辑上的限制。应当肯定抽象危险犯司法实务中阻却事由限制的存在，其一，就违法阻却事由而言，当行为人酒后为规避不法侵害抑或为保护他人人身财产安全而实施了醉酒驾驶行为时，不能认为对个人法益保护的正当防卫和紧急避险行为完全因为仅仅制造了抽象危险的驾驶行为而丧失其正当性。此种固有违法阻却说的立场也被2023年司法解释《醉驾刑事意见》第12条第二款所支持。其二，就违法阻却事由而言，偏远地区的患者为缓解自身严重的生理性痛苦而实施了种植少量的罂粟抑或大麻等毒品原植物行为，即便是经公安机关处理后再次种植新的少量毒品原植物时，也应该考量行为人行为的主观心理和适法行为可能性而对行为人的期待可能性进行程度性区分（具体体现为对责任轻重的影响），而不宜一概不顾及责任阻却事由的存在适用第351条的非法种植原植物罪。因为，抽象危险犯的立法推定仅及于客观，责任主义视野下的主观要素判断需要具体到个人的认知，也即立法上的推定或拟制无法代替行为人的主观认识判断。

另一方面，就刑罚性阻却事由限制而言，其属刑罚论视角下的“参照限制”，即在刑行交叉领域，参照刑法条文立法沿革对逃税罪“从有罪必究”到“部分行为不究”的行政处罚前置和刑事处罚保障的处置情形，将此种接受行政意义上的处理作为刑事责任免除情形便属于刑罚阻却事由，其立足于应罚性（有责）与需罚性（追责）的区分，强调需罚性对责任的限制。此种限制路径具有以下优势：其一，实现抽象危险犯认定成立后的处断限缩，因为其不囿于传统犯罪论认定犯罪时将“犯罪成立条件”对责任刑的绝对影响，而是在刑罚论的场合将刑法预防刑吸纳刑事政策性要素，将行政预防效果、刑事预防效果一并置于此“附条件的免除刑事责任”情形中考量；其二，具有维护法秩序统一性和法益具体性的长处，因为此路径将行为人的“罪后行为”、行政主体的“行政行为”以及司法机关的“追诉行为”一并考察，尊重和鼓励行为人实施不法有责行为后的“悔过性”，扩大行政权力在行刑交叉案件处置中的影响力，限缩司法适用抽象危险犯的“冲动力”。其面临的质疑在于：其一，此种教义学构造是否具有普适性，因为抽象危险犯立法例并非限于行刑交叉领域，还有诸如危害国家安全的犯罪（比如颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪）以及危害公共安全的犯罪（比如准备实施恐怖活动罪）而必然排斥刑罚阻却的成立：其二，刑罚阻却事由存在遮蔽不法有责作为刑事责任基准的风险，因为除开刑法明文规定的附条件刑罚阻却情形外，将抽象危险犯刑事责任范围的划定标准一概融入政策性、比例性以及额外性的事实要素便会动摇“犯罪的实体是不法和有责”的犯罪论根基。但不得不承认的是，在当前抽象危险犯实务案件认定数量居高不下以及依据立法经验事实拟制导致个案司法适用非正义乃至错误可能性的存在，有限制性地承认此种限制路径不失为一种新的限缩处罚视角。

（三）“反证”的解释路径：理应认可“反证出罪肯定说”

反证解释中争议的问题点在于是否允许辩方进行反向自证排除危险，其得以概括为“肯定说”与“否定说”两种对立观点。否定说认为，第一，反证是对抽象危险犯的本质误解且违背立法初衷，因为其为立法在技术上解决实害与具体危险犯处罚范围不足问题存在的，此种拟制或者推定旨在简化证明程序实现风险的源头规制。嘲比如有学者认为抽象危险犯属于举动犯，是立法上假定特定行为方式出现，危险即伴随而生：纵然现实上不生危险，亦不许反证推翻。第二，反证将抽象危险犯转变为具体危险犯，因为一旦要求对法益侵害的典型性危险加以证明，控辩双方关注的焦点便在于“危险的存在与否”，而这种实质判断便与对实害犯和具体危险犯采取相同的标准了：承认准抽象危险犯的“三分法”的学者也会认为司法上的允许反证和实质性的限制判断将抽象危险犯转变为具体危险犯，其客观不法范围上的司法限缩违背了抽象危险犯的立法目的和逻辑。第三，反证否定说排斥抽象危险抑或法益侵害的危险性判断，认为允许反证与抽象危险犯的概念存在抵触：比如有学者认为需要对抽象危险犯的概念适用予以澄清，即抽象危险犯的立法形式不同于具体危险犯，其仅以一定行为为构成犯罪的要件，只要有此行为就是有危险而无须再追究具体案件中危险的存在与否。

本文主张肯定说而反对否定说，理由在于，第一，认为抽象危险犯的拟制不具有辩驳性实际上是混淆了实体与程序认定两个方面的问题，法律上的“拟制”实际上可以区分为“强行性的拟制”与“可反驳的拟制（推定）”：抑或有学者谓之“实体性的严格责任”与“程序性的严格责任”，前者比如刑事责任年龄（比如法定刑事责任年龄以下儿童被推定没有犯罪能力尽管事实上可能具有犯罪的行为能力）以及犯意推定”，而抽象危险犯的拟制无非是程序上的一种推定而已。将拟制视为程序上的一种推定规则，则案件事实的查明与指控罪名的选择只是司法过程中的一个方面而与辩方的无罪、罪轻辩护并不是互斥关系，这便意味着抽象危险犯的反证问题只是司法过程的性质和本身框架结构所决定的。第二，承认法益保护原则就应当承认法益侵害危险属于为抽象危险犯不法提供依据的构成要件要素。法条并不直接等于构成要件，抽象危险犯的名称本身就要求了“危险”的存在，该危险属于必备的（不成文的）构成要件要素而并非为行为本身所反映的危险，同时也区别于属于实行行为的构成要件要素：即以抽象危险作为刑罚的依据时有限缩的必要，而从客观上看限缩的根据则是抽象危险的客观存在。“完全”没有结果发生可能性的行为不应该受到处罚，仅仅因为顺从国家权威而科处刑罚的形式犯是不被承认的。第三，当然肯定反证的存在并不意味着所有抽象危险犯都能够适用反证规则。比如理论界大多对私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪以及醉酒驾驶犯罪、传播性病罪等犯罪探讨抽象危险犯允许反证的规则适用，而对于非法持有、私藏枪支、弹药罪和非法出租、出借枪支罪以及其他颠覆国家政权、恐怖主义犯罪中明显不会也不能牵涉允许抽象危险犯反证的问题。由此可以得出抽象危险犯的反证适用的一般规则是：构成要件保护的客体是特定的、被具体化的，能够确实认定危险的现实发生与否时便允许反证：而当所保护客体为一般公共客体抑或行为时难以确定时便反对反证规则的适用，转而必须接受立法者先验作出的危险判断。简言之，抽象危险犯的反证规则适用应采取肯定说，但是受到抽象危险犯的类型抑或关涉法益的限制，一味地否定其作用难谓合理。

（四）“但书”的限制路径：亟需重申“入罪限制条件说”

但书的限制路径是传统理论重视但书机能发挥在抽象危险犯的具体体现，其中成为问题的是但书能否作为“限制人罪”抑或“出罪标准”进而限制抽象危险犯的成立范围。此种限制路径实际上就是“出罪标准说”“人罪限制条件说”之间的争议：但是二者学说的共通性在于承认但书限制抽象危险犯的肯定说，而仅仅在于限制的时点和程度不同，并非像否定说那样一概否定但书适用。“出罪标准说”实际上是将但书作为消极的构成要件要素，是在积极构成要件要素形式判断后进行的二次实质违法阻却性的判断。比如有学者立足于法益侵害的危险独立作为抽象危险犯构成要件要素（认为行为与危险不是完全一体而是较大程度上分离的）以及我国违法与犯罪的二元区分，认为即便行为人实施了构成要件的行为时，仍须具体判断达到具有法益侵害但未达到刑法所要求的“严重程度”，进而认可但书的出罪限制作用。又如学者认为抽象危险犯立法例是依据公众的社会经验或社会常识确定的而本身就可能出现特例而不具有抽象危险，同时认为刑法总则规定了一般原理、原则的概括和抽象，此种分工也决定了总则但书规定对分则的指导和制约功能。而“入罪限制条件说”是将但书规定作为一种指导理念内含于对犯罪构成要件的解释和适用的，在无法判断构成要件该当性时也不能将但书径直作为出罪的依据加以运用。

本文主张人罪限制条件说，理由在于：第一，犯罪的成立以犯罪构成要件为唯一标准。在犯罪构成要件以外寻找不法减免抑或阻却的但书路径，将部分不法总量的判断依托于“情节显著轻微要素”，实际上依然面临“社会危害性”概念所受到犯罪认定任意性、无定型性的批判。但书是犯罪成立的指导形象、具有一定的政策性功能而非具体性的犯罪认定标准，司法中直接根据但书规定出罪判决是曲解了但书的功能，这种大而化之的实务做法也会导致犯罪认定逻辑上的自相矛盾、否定构成要件功能性而冲击罪刑法定。抽象危险犯作为立法上的一种拟制而允许反证规则的适用，但反证的限缩适用是围绕程序上的举证责任分配、例外性的反证促进实现“控辩平衡”，且依然是在构成要件范围内对抽象危险犯限缩认定的：而但书暗含的脱离构成要件认定却不同于此。第二，抽象危险犯的立法与人罪限制条件说具有“亲合性”。相较于出罪标准说而言，人罪限制条件说缓和化了但书“情节显著轻微危害不大”对构成要件的背离程度，前置化了但书条款对抽象危险犯的预先指导性解释。而此种排斥但书对构成要件符合性具体的影响适用恰恰与依据经验性、典型性而设置的抽象危险犯的立法精神相一致。即但书条款在抽象危险犯限制认定中采取此说，既能够实现对抽象危险犯立法精神的最大限度尊重，又能够维护分则个罪的犯罪构成作为犯罪认定的唯一性。第三，但书采取入罪限制条件说符合抽象危险犯立法着重保护超个人法益的本质构造。危险犯与侵害犯并非就刑法分则罪名而言，而是就犯罪的具体隋形来认定的，比如可以认为故意杀人、抢劫罪的预备犯虽属于抽象危险犯但属于侵害个人法益的典型性行为；而大多数的抽象危险犯的立法旨在实现对超个人法益（典型比如在环境犯罪、毒品犯罪以及经济犯罪中广泛适用）的保护。此时，通过但书“情节显著轻微危害不大”判断个人法益与超个人法益的侵害性明显不同，即对个人法益侵犯的情节性判断明显具有较大的可察性和确定性，这是超个人法益需要“还原为”抑或“直接性”关联个人的生命、财产、自由等个人法益所导致的。由此说来，围绕超个人法益倾向保护的立法现状，为避免但书条款在抽象危险犯超个人法益侵害判断中的不易把握性，便不如径直将但书限缩作用的时点前置而采取强调但书“指导性功能”的人罪限制条件说。

值得讨论的问题是，如何理解2023年《醉驾刑事意见》第12条关于依据刑法但书条款出罪的表述，因为此解释看似为但书出罪提供了司法解释层面的依据。应当认为，该司法解释的但书规定是（针对“醉驾”的案件中）裁判文书的明示性功能与罪刑法定的法定性要求共同作用实现的结果。实践中醉驾案件的高发与案件认定的错综复杂是但书出罪存在的前提背景，适用但书条款的出罪表述实际上是最高司法机关（代替基层司法机关）解决具体案件中特殊案件的一般化处理问题，是对“快速办理”“简化处理”以及“综合治理”醉驾行为的一种妥协而非对但书条文本身功能的确证，是以实践性和个案性为导向的司法解释说明，不应对其进行过度扩大解释论证。简言之，此新颁布司法解释并未认可但书得以单独作为出罪的依据，

三、抽象危险犯限制的立法路径

抽象危险犯立法层面的限制性理论研究是宏观上对抽象危险犯条文规范设计过程中的限制，其目的旨在制定能够从构成要件层面表达抽象危险犯犯罪的类型，将一般性、典型性的危险行为纳入刑事规制范畴，此宏观层面对抽象危险犯的限缩主要包括“谦抑理念”“比例原则”以及“法益判断”三个方面。

（一）谦抑理念的规范指引：凸显“补充性、片断性”的价值判断

遵从刑法的谦抑性理念是刑事立法的正当性依据之一，因而对抽象危险犯这一犯罪的条文设定自然需要诉诸谦抑理念的规范指引。谦抑理念的内容包含补充性与片断性，“前者是从与其他部门法衔接关系角度对刑法位置的定性甄别，后者则是从刑法自身处罚范围角度的定量阐发”。具体而言，前者指刑法对法益的保护只有在民法、行政法等其他手段保护不充分时才应该有刑法的补充适用：后者指刑法对法益的保护并非处罚任何侵害法益行为且面面俱到的，而只是选择性处罚那些以特别违法方式侵害值得精心保护的重要法益的行为。补充性强调的是刑法同其他部门法之间的衔接保护，是关于刑法法律性质的定性，片断性是围绕刑法自身处罚范围角度的定量划分。据此，就实害犯和具体危险犯而言，二者对法益的侵害既已达至紧迫危险乃至造成实际的损害后果：而抽象危险犯对法益的侵害仅具有一般性、典型性的危险，其尤为注重行为本身的经验性符合判断。因此，对于抽象危险犯的立法设定范围必须加以限定；即依照谦抑性的理念要求，刑事立法对抽象危险犯的增设需要严格考查刑法介入补充和选择的必要性。抽象危险犯的立法主要运用于与现代风险相关的涉及核材料、污染环境、基因技术的运用、交通等方面的罪行，依据谦抑性在设立抽象危险犯时，应当首先考虑运用行政处罚的手段是否可以达到强化规范性意识和预防的目的，避免“二元违法”的界限模糊，维持刑法的二次调整法的属性。刑法减少介入、减轻干预，以最经济合理的方式规制危害行为的出现恰恰是刑法谦抑原则的重要体现，比如针对伤害民族感情而实施的“公然否认、宣扬侵略行为”是否应纳入刑事立法规制范畴就应当考量行政违法的第一次违法性规制是否足以达至完备，即便需要刑事立法的介入也应当将该罪的构成要件表述排除抽象危险犯的适用可能，转而通过情节严重、情节恶劣以及其他限制性要素朝着具体危险犯乃至实害犯角度描述，避免对法益保护的前置化和精神化。

（二）比例原则的必要检视：贯彻“适当、必要及均衡性”的主旨

比例原则的原旨针对的必须是基于公共利益需要而限制公民权利的国家权力，解决的是国家权力行使的合理性问题：其三个子原则皆印证此要义，即属于目的导向范畴的适当性要求手段有助于目的实现、属于后果审视范畴的必要性要求采取对当事人利益侵害最小手段、属于利益衡量范畴的均衡性要求追求目的造成的损失与手段造成的后果合乎比例，而违反前述三个子原则的国家权力使用就构成了手段裁量权的滥用。刑事制裁权是作为国家权力的刑事立法权的具化行使，对抽象危险犯的“立、改、废、释”自应受到比例原则的限制以避免权力的滥用和对权利的不当限缩。具体而言，抽象危险犯立法需要符合适当性、必要性以及均衡性的要求，即增设抽象危险犯最终应有助于实现法益的保护、存在刑罚适用的必要性、刑事制裁利益负担与效益所得的均衡。其一，就适当性而言，比如《刑法分则》第210条之一规定的“持有伪造的发票罪”是相关发票犯罪的兜底性罪名，但是就维护税收征管秩序法益而言，难谓持有较大数量面额的伪造发票就绝对具有侵害税收征管秩序的现实乃至一般危险，且实践中伪造发票实施犯罪的人并不都会在紧密的时间和空间范围内伪造大量发票，因而伪造行为本身就不具有典型性的危险性。此时将与非法持有枪支、弹药、爆炸物不具有相当性、典型性危险的行为一概人罪就不符合比例原则中的适当性要求。其二，就必要性而言，比如醉驾人刑使得惩罚的必定性相对稳定下，在相同的司法资源投人时，法律的威慑力毫无疑问地提高，进而更有效地预防了醉驾行为发生；而对于向河水中倾倒厨余垃圾和废水的行为仅仅诉诸行政处罚便得以有效规制和震慑，无须刑法累积犯的立法规制；以此便实现对抽象危险犯的处罚符合必要性要求。其三，就均衡性而言，比如2011年《刑法修正案（八）》虽增设了“醉酒型”危险驾驶罪，但立法依然是将本抽象危险行为与“追逐竞驶、校车旅客运输”等造成具体危险行为并列，并配置了极低的法定刑（拘役，并处罚金），其既划定了“二元违法”的疆界，也维系了自由保障与利益减损的平衡，贯彻了均衡性的主旨。

（三）法益判断的实质限制：立足“可察性、构造上”的宏观指导

法益得以区分为实质的法益概念与形式的法益概念，前者具有立法批判机能而能够确保刑事立法的合法性、正当性，实质的法益概念于立法上限制抽象危险犯的成立范围主要体现在两个方面：法益可察性层面的限制、法益构造层面上的限制。

1.法益可察性的限制，结果无价值论与二元的行为无价值论皆将法益的可察性直接或者间接作为犯罪违法性的要素，即便是抽象危险犯的不法也必须紧紧围绕法益侵害危险性加以判断。法益保护原则的要求就在于，只有当行为的抽象危险容易现实化为危害而行为人并不能避免危险的现实化时，才能将该行为规定为犯罪。同时，抽象危险犯立法例的法益性限缩还应注意到：其值得处罚与否是根据对个人法益造成损害的危险而非行政法律、经济法律所建构的制度或者规范效力，对后者已经由相关前置法规定了相应法律责任的违法行为再次予以刑法“加注”便违反了“禁止重复评价原则”，其既无必要也浪费法律资源。比如针对部分旨在单纯维护证券市场监督、金融市场监管秩序而无法还原为个人法益的利益、无涉个人利益（人身财产安全等）的社会风险，其经由证券法、行政处罚法以及其他私法已经足以实现维护和管控时，此时便无需诉诸刑事立法干预该市场活动。总之，抽象危险犯的罪名配置增设受到法益的类型、法益受侵害的程度以及法益受侵害的频率等因素影响，即能够通过抽象危险犯立法例加以保护的利益必然是重大的、能够还原个人法益的、易受侵害和具有典型性风险的。因此对于不具有前述特征的利益保护，刑事立法更宜倾向于采取具体危险犯乃至实害犯的立法体例。

2.法益构造上的限制。抽象危险犯的法益可察性限制一般是立足于单一法益观下的立法机能限缩批判，而法益构造上的双重法益同样具有限制抽象危险犯立法的功能。单层法益观在实害犯、具体危险犯等场合并不会引发悖论式困境：但在抽象危险犯中因为构成要件行为与具体法益侵害结果存在一定距离，其带来的处罚时点的前置打破了单层法益观在立法批判机能与解释指导机能之间维持的平衡。抽象危险犯立法体例已成既定事实的当下，通过阻挡层法益与背后层法益的双重构造，将刑事立法依据（法益保护的正当性）的价值判断诉诸“法益距离”的流程性判断实现了法益的可察性，将自由保障与法益保护贯穿于阻挡层与背后层法益从而进一步实现了对抽象危险犯的立法限缩。此种法益构造脱离了单层法益观对抽象危险犯刑事立法的“全有全无式的”择一人罪，为抽象危险犯的入罪提供了可予以调节的一般性标准。具体来说，抽象危险犯的配置如若单纯侵害了阻挡层的“手段法益”抑或对“目的法益”所关联的人身、财产安全等法益侵害程度较低乃至阙如时，此时并不具有将某种一般性危险行为人罪的正当性。比如国家层面对于宗教伦理、社会道德以及社会风尚等的统一性指导和思想传播有利于维持国家的稳定与秩序，此时将前述社会成员所认可的利益经由刑法承认而诉诸刑事立法加以保护，其便脱离了抽象危险犯立法需要具备“目的法益的关联性”和“与手段法益的距离性”的标准。就刑法保护的相当性来看，前述利益与国家将风险社会出现的危害国家主权、恐怖主义活动、毒品犯罪等新型犯罪形式以抽象危险犯形式人罪依然是不可相提并论的，因为后者利益是与个人人身自由、财产安全紧密相关的。对二者利益于刑法上进行区分既不违反实质法益概念发挥立法批判机能（积极增设新罪的机能），也同时维系了前置法益保护立法例对法益具体化的侵蚀和维护了国民对个人自由的期待可能。

四、结语

抽象危险犯的立法例使得传统以结果犯的架构为出发点建构的不法归责结构简单化而涉嫌违反罪责原则，同时抽象危险犯与现代刑法中日益增多用以保护模糊不清、定位不明的超个人法益相配合成就了刑法的工具主义趋向。抽象危险犯的概念、分类、识别、处罚依据等涉及对分则个罪构成要件表述的不同理解，有其独有的理论和实务价值：但是体系性建构限缩抽象危险犯成立的立法与司法路径更凸显实践性、技术性以及必要性。大体上来看，抽象危险犯的处罚依据、识别以及分类等探讨是对抽象危险犯“积极性、平面式”的概念理解与正向适用，而“阻却事由”“反证”以及“但书”是对抽象危险犯“消极性、阶层式”地反向限缩，二者并不冲突而皆力求在法益保护与自由保障之间寻找对峙的平衡点、维护抽象危险犯存在的正当性根基。

责任编辑：何隆迅