自洗钱行为的认定与罪数处断

摘要：洗钱罪的本质在于为犯罪所得厦其收益披上“合法”的外衣，实现脏钱、黑钱的安全循环使用，从而获取更大的经济收益，这同样也应当是我国洗钱罪认定的核心。对于上游犯罪本犯在上游犯罪的交易过程中，利用自己或第三人银行账户接收犯罪所得的行为，应审慎认定为自洗钱。对犯罪所得厦其收益的处分使用行为需要根据行为的具体性质进行分析，只要实施了“漂白”行为，利用在此过程中造成的信息复杂和缺失阻碍了司法机关追查资金流向，就可以认定为洗钱行为。对于洗钱罪与上游犯罪的竞合适用问题，立足于自洗钱入罪的刑事立法目的和提升反洗钱的司法效果，应当实行数罪并罚。

关键词：上游犯罪；洗钱罪；自洗钱；犯罪所得度其收益；数罪并罚

中图分类号：DF623 文献标志码：A 文章编号：2095-2031（2024）05-0035-05

《刑法修正案（十一）》通过删除《刑法》第191条的三个“协助”，将上游犯罪行为人实施的“自洗钱”行为纳入洗钱罪的处罚范围。这一修改在一定程度上满足了反洗钱金融行动特别工作组（以下简称FATF）在对我国进行第三轮互评估后提出的整改建议，完善了我国的反洗钱罪名体系。但是，自洗钱概念本身和我国传统刑法理论之间存在一定矛盾，自洗钱与他洗钱在行为构造与处罚范围上是否完全一致，也存在一定争议。在肯定上游犯罪行为人成立洗钱罪的情形下，其与上游犯罪的竞合适用问题也值得研究，

一、自洗钱与洗钱罪的处罚范围

（一）对洗钱行为的理解

在讨论何种行为构成“自洗钱”之前，首先应当明确何谓“洗钱”。无行为则无犯罪，行为是犯罪构成的基础。对洗钱行为的理解，在自洗钱被纳入洗钱罪的规制范畴后显得更为重要，而犯罪的本质在于行为对法益的侵害，无被侵害的法益则无犯罪的存在。关于洗钱罪的保护法益，学界目前众说纷纭，这些探讨有助于我们对洗钱行为本质的分析，需要我们从多角度进行审视。

在立法体例上，我国《刑法》将第191条洗钱罪归在第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，且我国刑法分则采用按同类客体划分的方法确定具体罪名的所属章节，由此可见，我国立法者认为洗钱罪侵犯的客体是金融管理秩序。这与立法之初我国的反洗钱态势与国际社会对洗钱危害性的经典认识是相符的。银行是货币活动的中心，作为资金融通的主渠道，银行类金融机构必然成为洗钱的高风险领域，如果行为人利用银行等机构“洗白”其犯罪所得及收益，必然会破坏国家金融管理秩序，但随着各国加强对金融行业的监管，洗钱手法也不断更新，开始向非金融机构渗透。在2007年FATF对我国的评估报告中，就建议我国应当将综合性的反洗钱和恐怖融资措施扩充到非金融领域和职业。一些学说也不再将洗钱罪的法益局限在金融管理秩序，而是认为洗钱在破坏金融管理秩序的同时影响了司法机关的正常活动，侵犯的是双重法益，这是目前通说的观点。在《刑法修正案（十一）》实行后，又有学者提出洗钱罪侵害的双重法益是上游犯罪的法益和金融管理秩序。

无论采用何种观点，洗钱罪侵犯了我国的金融管理秩序是毋庸置疑的。但如果认为洗钱罪保护的法益仅仅是金融管理秩序，显然无法涵盖通过投资房地产、赌博、购彩等途径进行洗钱的行为类型，而在2009年关于洗钱案件的司法解释中规定，基于掩饰、隐瞒目的而转移、转换犯罪所得及其收益的前述行为，均可认定为洗钱，可以依照《刑法》第191条定罪处罚，故而司法机关的正常活动也被纳入本罪的保护范围。由此，洗钱罪和《刑法》第312条传统赃物罪、第349条窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的区分界限就不在具体的行为方式上，而在于上游犯罪的不同。但最高人民法院同时指出，不具有掩饰、隐瞒性质和来源的目的的明知而获取、占有或者使用的行为，不按洗钱罪处罚。这似乎又将判断“获取、占有或者使用”行为构成洗钱与否的标准落在了行为人的主观方面是否具有“为掩饰、隐瞒”的故意上。然而在一系列司法解释中，对行为人是否有诸如“非法占有目的”等主观目的的认定，最终仍需将行为人的主观意图外化为若干客观行为加以判断。

综合上述分析，洗钱行为是否通过金融机构进行，并不能决定犯罪的性质：根据行为人的主观意图来判断洗钱，也过于形式化。实践中洗钱的方式多种多样，尽管不同的国际组织和国家对洗钱有着不同的认识和界定，但均把洗钱的实质内容归结于将犯罪所得及其收益进行所谓“合法化”的过程。从洗钱罪的本质来看，其行为的实质仍在于为犯罪所得及其收益披上“合法”的外衣，从而实现赃款的安全循环使用，这也应当是我国洗钱罪认定的核心，即行为人通过掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，使非法财产变得“合法”，从而阻碍对其来源和性质的认定。以下对上游犯罪行为人实施的自洗钱行为认定的探讨，均是基于上述对洗钱行为的理解。

（二）自洗钱行为的认定

1.提供资金账户的行为。在自洗钱入罪前，提供资金账户通常指上游犯罪本犯外的第三人或金融机构工作人员有偿或无偿提供银行账户供上游犯罪行为人使用。《刑法修正案（十一）》通过删除三个“协助”以及“明知”用语将自洗钱纳入处罚范围，但未对第191条第（一）项规定的“提供资金帐户”作任何修改，由此产生了上游犯罪行为人能否以“提供资金帐户”方式构成自洗钱的争论。

具体而言，倘若上游犯罪本犯仅仅是使用自己的账户接收赃款，这属于事实上控制和占有违法所得，是行为人完成上游犯罪的必然延伸，这一行为也并未切断赃款与上游犯罪的关联性，当然不属于洗钱行为。除非行为人对银行账户中的资金进行了进一步的掩饰行为，例如将资金提现或将其分散存入其他多个账户，此种行为独立于上游犯罪，产生了掩饰、隐瞒资金来源的效果，构成洗钱罪。

另一种情形是上游犯罪本犯通过第三人账户收取赃款再转向自己的账户，此种情形在毒品犯罪和贪污贿赂犯罪中较为常见。司法实践对此出现了两种做法，一是即便在上游犯罪交易过程中提供资金账户或支付结算的，仍认定为洗钱，上游犯罪本犯同时构成洗钱罪。也有办案机关将此行为认定为上游犯罪的组成部分，本犯不构成洗钱，提供账户的第三人构成上游犯罪的共犯。

案例1：巫某贩卖毒品、洗钱案。2022年8月，被告人巫某向张某某多次贩卖氟胺酮，并在交易过程中，使用第三人彭某某的支付宝账号收取毒资，再由彭某某通过微信将款项转给被告人巫某。法院认为，被告人巫某的行为构成贩卖毒品罪，同时，使用他人资金账号收取毒资再转回自己账户的行为，是掩饰、隐瞒毒资的来源和性质，构成洗钱罪。

案例2：王某某保险诈骗案。被告人王某某为骗取保险金，伙同其他被告人借用或购买他人身份信息在多家保险公司投保，编造未曾发生的保险事故，通过给医生钱款的方式为“被保险人”办理“住院”，以获得病历，冒充“被保险人”向保险公司索赔，骗取保险金共计1，125，147.15元。被告人王某某在保险理赔金打人“被保险人”银行卡后，将“被保险人”名下银行卡内的理赔金，通过ATM机取现后转存或让他人取现后存入银行卡再转存至自己的银行卡内。法院认为被告人构成保险诈骗罪，但其转存行为属于通常生活做法，虽经流转但其资金流向依然可查，不符合洗钱罪的实质构成要件，公诉机关指控洗钱罪不成立。

首先可以肯定的是，上游犯罪是否实施终了，不影响洗钱罪的成立，特别是如黑社会性质组织罪等上游犯罪的持续时间较长，即便犯罪仍在继续，也有成立洗钱罪的空间。但洗钱罪本质上属于上游犯罪的“事后行为”，若要具有独立的构成，则洗钱行为应当在行为人实际取得上游犯罪所得后实施。在案例1和案例2中，被告人使用他人资金账户的行为，均发生在上游犯罪的交易过程中，属于其接收犯罪所得的通道，这种交易行为应当是上游犯罪实行行为的重要组成部分，是其实际取得和控制犯罪所得的必然结果。换言之，资金流转只是洗钱的表现形式，对其性质的清洗和漂白才是本质。如果将此类事中交易行为均认定为洗钱，会导致洗钱罪的处罚范围不适当地扩大。最高人民检察院在发布的惩治洗钱犯罪典型案例中也有比较明确的阐述：“在上游犯罪实行过程中提供资金帐户、协助转账汇款等帮助上游犯罪实现的行为，是上游犯罪的组成部分，应当认定为上游犯罪的共犯，不能认定洗钱罪。”

司法实践中，对犯罪所得及其收益的处置行为是十分复杂的，例如存在上游犯罪行为人要求将第三人账户中的款项再转至其他账户的情形，该行为超出了上游犯罪的评价范围，可以认定为洗钱罪。洗钱罪的本质在于通过消灭相关线索和证据，将特定上游犯罪的违法所得“合法化”的过程，以获取更大的经济利益。对于上游犯罪行为人通过第三人账户获取犯罪所得的行为，需要对账户发挥的作用作具体分析，本质还是围绕其行为是否切断了违法所得与上游犯罪之间的联系，掩饰、隐瞒了其来源。对于案例1和案例2中被告人的行为应当置于上游犯罪项下予以法律评价，审慎认定为洗钱。第三人与上游犯罪本犯事前通谋的，可以共犯论处。

2.将犯罪所得及收益自用的行为，上游犯罪行为人对犯罪所得及其收益的处分使用行为可以分为两类。第一是用于日常生活消费的行为，包括用以偿还真实存在的债务，此类行为并未刻意改变财物占有的形态，符合犯罪人的理性，对于此类上游犯罪所得的自然使用行为，一般不宜认为是洗钱。第二是投资型使用行为，如将赃款用于购买不动产、汽车，以及股票、证券等金融产品。有学者认为不动产和汽车、股票等特定动产的物权设立经国家主管部门依法登记后产生法律效力，符合将犯罪所得及其收益进行合法化的特点，因此应当认定为洗钱。实践中，行为人用赃款囤房、购房购车后落户于他人名下以及购买股票、理财等，改变了赃款的性质，间接实现了将赃款转换为合法资产的目的，被认定为洗钱行为具有合理性。存在争议的是行为人使用犯罪所得购买房产自住的行为，例如，行贿人多次向国家工作人员甲行贿，甲在收受共计约100万款项后，将其存人自己名下的银行账户并用于支付某处房产的购房款，当前我国的房地产交易要求当事人必须以银行转账的方式支付房款，因其通过金融机构进行交易从而被认为侵犯了洗钱罪保护的法益，且同样给司法机关的查处增加了难度。

本文认为，从洗钱行为的本质上看，赃款用于购买自住房产，且落户于行为人本人名下，也可以认为属于赃款的一般使用，这种情形下虽然赃款的状态发生变化，从银行账户存款转变为房产，但并未脱离上游犯罪行为人的所有权范围，难以切断其与上游犯罪的联系，达到掩饰、隐瞒其性质和来源的效果，并且司法实践中行为人对此有较大的辩解空间，不宜认定为洗钱。

除了上述投资行为，还存在通过拍卖书画等文物艺术品进行洗钱的情形，书画、珠宝等产品的高溢价属性使其天然成为适合洗钱的工具，这种行为方式更加难以甄别，但将赃款用于购买文物艺术品、珠宝玉石等，特别是用赃款直接购买贵重商品然后再行出售，都属于名为“自用”，实为洗钱的行为。近年来，随着“元宇宙”概念兴起，技术的创新同样也带来了潜在的洗钱风险。区块链数字货币如比特币，因其交易的匿名性和不受地域限制，高匿名度的远程大规模交易可以在短时间内快速完成，且无需传统金融机构的介入。传统高价艺术品交易也衍变为NFT数字藏品拍卖，行为人使用赃款购买NFT再转卖，或者通过多次清洗交易等手段将NFT价格炒高再卖出，从而将赃款洗白，此类交易的追查追赃更为困难。洗钱手段的不断翻新，也对我国反洗钱监管体系提出了新的挑战。

值得注意的是，洗钱行为的本质在于使犯罪所得表面“合法化”，但最终是否成功“漂白”不影响洗钱罪的认定，即认定洗钱行为无需要求其达到完全逃避侦查和监管的效果，行为人只要实施了混同、转换等“漂白”行为，利用在此过程中造成的信息复杂、信息缺失阻碍了司法机关追查资金流向，即使最终未能成功掩饰、隐瞒其非法性，也可以认定为洗钱行为。

二、洗钱罪与上游犯罪的竞合适用

犯罪构成是区分罪数的判断标准，但不是具备数个犯罪构成，成立数罪的，就一定要以数罪并罚。在构成想象竞合或法条竞合等情形下，即使构成数罪，最终只依照处罚较重的一个罪名处断。若上游犯罪行为人的洗钱行为构成洗钱罪，在肯定上游犯罪行为人的自洗钱与上游犯罪成立数罪关系的前提下，需要对两罪的罪数处断问题进一步明确，即应当数罪并罚还是从一重处。对此可以从以下两个方面予以考量。

（一）对洗钱独立性的认识转变

洗钱最初由毒品犯罪衍生而来。在打击毒品犯罪的实践中，联合国将“打击洗钱”作为应对世界毒品问题的重要步骤之一。1988年通过的《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中首次对洗钱作出界定，但将其上游犯罪限定在公约所针对的毒品犯罪的范围之内。随后的《打击跨国有组织犯罪公约》中也规定了“打击洗钱活动的措施”，并将其上游犯罪的范围扩大至所有“严重犯罪”①，此外，在联合国《反腐败公约》和《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》中也对洗钱做出了界定，将反洗钱纳入打击有关犯罪的制度框架中。可以看出，早期的反洗钱规范依附于有关毒品、跨国有组织犯罪以及腐败犯罪的国际公约，是打击上游犯罪的连带范畴。

与此形成鲜明对比的是，在“9·11事件”发生后，联合国和国际社会对反洗钱的立场和态度发生了急剧变化，洗钱不再仅被看作是清洗主要来自毒品犯罪的收益，而被公认为恐怖分子获取经济来源的重要渠道，和冷战后国际社会“非传统安全问题”之一。由此，洗钱的危害本质发生了根本变换，反洗钱和恐怖融资上升为维护国家安全战略和国际经济政治稳定发展的组成部分，各国开始不断调整反洗钱的战略和措施。而洗钱行为犯罪化就是反洗钱的重要手段之一。各国通过立法将洗钱行为予以犯罪化，在刑法典或单行的刑事法规中作为独立的罪名规定，继而不断扩大洗钱罪的上游犯罪范围和反洗钱罪名体系，最终形成较为完备的反洗钱法律机制。

纵观我国反洗钱的立法变迁亦是如此。在《刑法修正案（十一）》实施前，上游犯罪本犯之所以被排除在《刑法》第191条的行为主体以外，主要是坚持了关于传统赃物犯罪的理论，认为本犯实施洗钱是与上游犯罪相随而继续存在的违法状态中通常所包含的行为，所以是不可罚的事后行为。但不可罚事后行为的另一判断标准是，该行为同时侵害了新的法益，无法为上游行为所包含评价，超出了不可罚的事后行为的范畴。具体到洗钱罪而言，如前所述，洗钱罪主要侵害了国家金融管理秩序，同时妨碍了司法机关的活动，这种法益侵害结果并不能被诸如贪污贿赂犯罪、黑社会性质组织犯罪等法定上游犯罪所完全吸收，作为独立的犯罪过程，洗钱罪与上游犯罪符合数罪并罚的前提条件，分别评价也有利于合理划分其与上游犯罪的界限，实现罪责刑均衡。

此外，自洗钱可以被上游犯罪包含评价的另一个前提是，司法机关对行为人所实施的上游犯罪和洗钱罪均有管辖权。但在当前跨境洗钱行为屡见不鲜的情况下，很可能出现两罪的管辖权相分离的情形。例如，一个英国人在英国境内贩卖毒品后，将其违法所得通过虚拟货币转移至中国境内并“漂白”。根据我国刑法的适用原则，对于行为人在境外实施的上游犯罪我国没有管辖权，若不认可自洗钱行为可以区分于上游犯罪进行单独评价，会导致相应的处罚漏洞，使犯罪分子逃脱处罚。而在当前全球经济深度融合，数字经济快速发展的背景下，外国人在境外获取犯罪所得及收益后在我国境内清洗的情形难以避免，自洗钱独立成罪也有助于对此情形作出回应。

（二）刑事立法目的：落实FATF评估建议

反洗钱和恐怖融资是一项国家职责，也是国际义务。自2007年正式加入FATF以来，我国一直遵循相关要求和标准，积极改进我国的反洗钱和恐怖融资工作。FATF《国际反洗钱和反恐怖融资、扩散融资40项标准建议》（以下简称《40项建议》）是FATF互评估的标准文件，也是国际社会公认的打击洗钱和恐怖融资的通行标准文本。《40项建议》由政策与协调、洗钱与没收、预防措施、国际合作等七大部分组成，其中第二部分“洗钱与没收”即为关于洗钱犯罪化和相关财产处置的建议，建议3（洗钱犯罪）为评估核心指标之一。

2018年FATF对我国进行了第四轮互评估，并于2019年4月发布了对中国的反洗钱和反恐怖融资互评估报告，报告分为有效性评估和技术性合规两个方面。其中技术性合规的核心指标第三项“洗钱犯罪”为部分合规（PC），报告认为我国关于洗钱犯罪的许多内容都得到了满足或大部分满足，但没有将自洗钱人罪是一个重要缺陷。尽管我国解释基于传统赃物罪相关理论，自洗钱被认为是不可罚的事后行为，本犯的洗钱行为可以被吸收进上游犯罪中评价，FATF仍认为我国关于本犯不能构成洗钱犯罪的规定已经严重影响了反洗钱的实际效果。此外对于有效性评估第七项“洗钱调查和起诉”，我国的评级为“中等水平”，原因之一是，与大量上游犯罪被定罪相比，有关三种洗钱犯罪（特别是第191条和第349条）的统计数据证实，我国司法机关没有在上游犯罪发生后对涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得的人员进行例行调查或起诉。以涉税犯罪为例，在2013-2017年期间，共有19850起此类犯罪被定罪，而以此为前提的提起的洗钱罪诉讼仅有30起，且我国提供的反洗钱案例审查表明，我国有能力对这些上游犯罪的洗钱行为进行有效调查。极少数量的洗钱案件与庞大的上游犯罪定罪数量形成了鲜明对比，对此，我国有必要采取措施改进。

《刑法修正案（十一）》正是在此背景下对洗钱罪的规定进行修订的，在自洗钱入罪之后，面对洗钱罪与上游犯罪同时成立的情形，如果适用“从一重处断”，那么洗钱罪被上游犯罪吸收，最终的判决结果仍然落脚在“处罚较重的”上游犯罪上，洗钱罪仍然处于上游犯罪的“影子”里，这不利于对洗钱罪的违法性进行全面评价，也不利于提升对洗钱罪的重要性认识，避免司法实践中“重上游犯罪，轻洗钱犯罪”的倾向。

尽管FATF认可《刑法》第191条、第312条以及第349条共同构成了我国刑法的反洗钱罪名体系，但认为第191条和第349条属于特别规定，其效力优先于第312条，且第191条的狭义洗钱罪是我国洗钱罪名体系的核心。在罪数理论成立的基础上，对于洗钱罪与上游犯罪实行数罪并罚，能够促使司法机关分别以洗钱罪与上游犯罪的犯罪构成来完整审视案件的法益侵害性，防止忽视或遗漏洗钱行为的违法性。综上所述，立足于自洗钱人罪的刑事立法目的，提升反洗钱的司法效果，对于洗钱与上游犯罪的竞合适用问题，应当实行数罪并罚。

三、洗钱罪的体系性思考

一直以来，关于《刑法》第191条和第312条的关系在理论界可谓众说纷纭，司法实践中也标准不尽统一。FATF在分析我国关于洗钱罪的三个法律条文时，指出第191条和第312条均使用了“其他方法”的概括性术语，意图涵盖法条没有具体规定的情形，尤其是第312条与第191条、第349条之间存在明显重叠的内容，第191条所规定的“掩饰、隐瞒性质和来源”与第349条所规定的“隐瞒”之间的区别也非常微妙，容易导致在实践中难以界分。

在自洗钱入罪后，第191条和第312条之间出现的另一矛盾是，若认为两罪的区分界限不在于行为方式的不同，那么从我国刑法的反洗钱罪名体系性出发，必然会出现法定七种上游犯罪之外的上游犯罪本犯是否可以构成“自掩隐”的问题。从实然角度看，根据罪刑法定原则，法定七类上游犯罪之外的本犯不适用于《刑法》第191条的规定，也就不存在构成“自掩隐”的讨论空间。但从应然角度出发，若“自掩隐”行为不构罪，必然会产生罪名体系的不自洽问题，这也是《刑法修正案（十一）》实施后不可避免的冲突，也难以通过刑法解释学或教义学进行诠释，最终还是需要“正本清源”，通过进一步完善反洗钱犯罪和恐怖融资的顶层设计，以立法方式根本性地解决此问题。

责任编辑：何隆迅