审级职能定位改革视野下不当诉讼行为的审视与规制

孙振庆 司涛涛

“基层法院重在准确查明事实、实质化解纠纷”是完善四级法院审级职能定位改革的重要内容，也是绝大多数案件事实和法律争议在两审之内实质性解决的基础。然而，在民商事审判实践中，被告采取恶意缺席庭审、寻租型上诉、“信访+”申请再审等不当诉讼行为的机会主义行为①美国经济学家威廉姆森把人一有机会就会损人而不利己的“本性”称之为机会主义。所谓机会主义行为，一般指当事人在信息不对称的情况下从事的追求利益最大化并且不顾及或者损害他人利益的行为。参见刘强、金陈力：《机会主义行为与知识产权默示许可研究》，载《知识产权》2014年第7期。屡见不鲜，一定程度上阻碍了案件事实和法律争议的实质性解决。原告的合法权益迟迟得不到维护，稀缺司法资源被存有恶意的被告所挤占。行为人选择利己的诉讼行为无可厚非，但如果行为违反比例原则，②民事程序应当与民事争议的价值、重要性和复杂性成比例。参见张维迎、艾佳慧：《上诉程序的信息机制——兼论上诉功能的实现》，载《中国法学》2011年第3期。消损民事诉讼制度功能，则应予以否定性评价。实践中很多法官对此过于宽容，引发负面效应，阻碍改革推进，亟需有效规制。现有研究多倾向于行为人权利保护而非制约，相对集中于完善缺席判决制度、缺席判决上诉审中的诉权保护以及证据失权制度的存废等问题的探讨，缺乏对不当诉讼行为给制度运行和司法环境带来的负面效应及其行为成因方面的深层次思考，也没有相应的系统性规制方面的研究。基于此，在对不当诉讼行为类型化分析的基础上，尝试以适用相对缓和的“证据失权酌定主义”为突破，辅之以其他制度措施，以达到有效遏制不当诉讼行为、准确查明案件事实、实质化解纠纷的目的。

一、不当诉讼行为的实践样态

行为人为了达到拖延诉讼进程、延缓履行判决义务、减轻应负责任等不当目的而恶意采取的诉讼行为，称之为不当诉讼行为。本文探讨的行为主体是基层法院审理的民商事案件中的一审被告、二审上诉人及再审申请人（以下统称行为人）。通过梳理发现，司法实践中常见以下三种不当诉讼行为：

（一）恶意缺席庭审行为

1.实践表现。行为人恶意缺席庭审的案件数量逐年上升。从S省J市基层法院近五年来（2018—2022年）审结的民商事案件来看，恶意缺席庭审的现象较为普遍，案件数量呈逐年上升趋势，从2018年8930件攀升至2022年22325件，增长了2.5倍。案由主要表现为民间借贷纠纷、金融借款合同纠纷、买卖合同纠纷、机动车交通责任事故纠纷、信用卡纠纷等类型。以基层法院受理的民间借贷纠纷为例，该类案件大多法律关系较为明确，事实简单易查，一般情况下法官以原告提交的借条、转款记录即可认定案件事实。所以，在开庭审理之前，行为人内心往往对最终的裁判结果有一定的预判，在这种情况下会产生“出庭与否对审判结果不会有什么影响”的想法，故而拒不出庭应诉，恶意缺席庭审。

2.认定路径。首先，受诉法院按程序送达（采取直接送达、电子送达、邮寄送达，公告送达除外）①笔者认为，适用公告方式向被告送达开庭传票等程序性法律文书的案件中，因被告下落不明，法官无法直接判断被告是否存在主观故意缺席庭审，此类被告的缺席行为暂不宜认定为“恶意”缺席行为，故而不纳入本文的讨论范围。开庭传票、起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。随后，行为人于答辩期内未提交书面答辩状，举证期限内未提交书面证据。最后，行为人未出庭，包含拒收上述文书且未出庭应诉和虽签收但无正当理由拒不出庭应诉两种情形。通过以上三步，可以综合认定为恶意缺席庭审行为。

（二）寻租型上诉行为

1.行为特征。寻租型上诉，也称消极的机会性上诉，是指意在拖延诉讼时间和谋取一些不正当的实体或程序利益的上诉，也包括一些上诉的社会成本大于上诉的私人成本的小额案件。①苏力教授在《关于海瑞定理Ⅰ》一文中，在海瑞“诬诉”一词的基础上提出了“寻租型”诉讼这一概念。基于此，学者艾佳慧提出“寻租型上诉”概念。参见苏力：《关于海瑞定理Ⅰ》，载《法律和社会科学》（第四卷），法律出版社2009年版，第49页；艾佳慧：《制度环境、诉讼策略与民事上诉率变迁——理论模型与初步检验》，载《法制与社会发展》2017年第5期。基于本文讨论的范围，寻租型上诉行为的特征为：一是以缺席判决为前提。“一般认为缺席判决制度的立法目的在于，当事人受到合法送达、知晓诉讼存在却仍懈怠于行使自身诉讼权利的案件中确保程序的顺利推进，也就是说典型的缺席判决是发生在一方当事人原本就不打算应诉的情形下的。”②占善刚、曹影：《我国民事缺席判决的可接受性之探讨》，载《华北电力大学学报（社会科学版）》2020年第2期。二是以拖延诉讼时间和谋取一些不正当的实体或程序利益为目的，行为人借助诉讼程序功能和制度漏洞，以实现自身利益最大化。

2.实践表现。近年来，寻租型上诉行为愈发普遍，通过梳理S省J市基层法院近5年来针对恶意缺席行为适用缺席判决制度作出判决的案件发现，行为人在机会主义心理驱使下多会尝试实施寻租型上诉行为，缺席判决上诉数量居高不下且呈逐年上升趋势，由2018年的737件攀升至2022年的2785件。以恶意缺席率最高的民间借贷纠纷为例，缺席判决后行为人的上诉数量最多，上诉率最高，体现了不当诉讼行为的连续性和行为人的策略性。

（三）“信访+”申请再审行为

1.行为特征。“信访+”申请再审是指再审申请人通过信访路径以信访的形式提出再审申请，分为一审缺席判决生效后申请再审和二审判决后申请再审两种情形。特征表现为：一是以信访的途径提出再审申请，以此向受诉法院施加压力，从而增加再审立案成功的机会；二是行为具备主观恶性，在不具备法定情形的情况下恶意申请再审，目的是阻碍、拖延执行，延缓履行判决义务；三是行为的连续性，该行为系恶意缺席行为和寻租型上诉行为的进一步延续。

2.实践表现。2018年至2022年，S省J市基层法院共启动85件缺席判决生效后申请再审的案件，启动原因多为送达程序违法、庭审程序违法、违反回避规定以及信访因素等，占比达54%；因新证据（占比29%）、适用法律错误（占比17%）启动再审的占比相对较小。S省J市中院共启动二审生效后行为人申请再审的案件49件，启动原因多为新证据、适用法律错误以及信访因素等。

综上，不当诉讼行为之间具有明显的共性和内部关联性。首先，行为均具有明显的主观恶性；其次，行为人恶意缺席行为是其他不当诉讼行为的基础，其他不当诉讼行为是恶意缺席行为的进一步延续；再次，不当诉讼行为之间呈现连贯性，在同一案件中，行为人一般会连续实施两种以上的不当诉讼行为；最后，均以达到增加一审准确认定事实的难度、拖延诉讼、减轻应付责任和延迟履行判决义务为目的，呈现明显的机会主义倾向。

二、不当诉讼行为的负面效应

置身四级法院审级职能定位改革的现实场域进行考量，不当诉讼行为泛滥带来诸多负面效应。从微观层面看，影响个案质效，损害诉讼当事人合法权益；从宏观层面看，给司法环境带来消极影响，减损司法公信力。

（一）微观层面

1.对一审原告而言，增加了维权的时间成本和金钱成本。案例一：王某伟诉高某某民间借贷纠纷案。一审法院于2021年5月19日立案受理，于2021年5月22日通过电子送达的方式向被告高某送达了开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状副本。庭前，被告并未向法院提交书面答辩状及证据。2021年5月29日，庭审时，被告未到庭，一审法院依法缺席审理，原告提交借条、转账记录、微信聊天记录截图等证据。2021年6月3日，一审法院依法缺席判决，支持原告的诉讼请求。判决书送达后，被告不服一审判决于2021年6月16日以邮寄上诉状的方式向二审法院提出上诉。2021年10月8日二审上诉立案，2021年11月6日二审开庭，审理中上诉人（被告）提出现金偿还部分借款，但未提交证据。2021年11月21日，二审判决维持一审判决。

本案案情简单明了，借贷法律关系明确，欠款事实清晰，原告的诉求合法合理，一审判决认定事实准确、适用法律正确，原告的债权本可以在1个月时间内实现，付出的成本也仅为一审案件受理费。但因行为人的无理由上诉（寻租型上诉）行为，拖延了诉讼进程，原告的维权时间成本增加至6个多月；额外付出了资金成本，包含差旅费、律师费等费用。

2.对行为人而言，放弃了自身诉讼利益，遭受裁判结果上的不利益。行为人缺席庭审，丧失举证、质证、答辩和陈述于己有利的事实的权利，极有可能遭受裁判结果上的不利益。另外，丧失了通过调解减轻债务负担的机会。调解工作贯穿诉讼全流程，一旦达成调解协议必然能够适当减轻行为人的债务负担或者宽限债务履行期限，但行为人缺席庭审自然丧失了机会。

3.对一审法官而言，增加了准确认定事实的难度。案例二：赵某某诉张某某民间借贷纠纷案。一审法院通过电子送达的方式向被告高某送达了开庭传票、应诉通知书、举证通知书、起诉状副本。庭前，被告未向提交书面答辩状及证据。庭审时，被告未到庭，法院依法缺席审理，原告提交借条、转账记录等证据，法院依法缺席判决支持原告的诉讼请求。缺席判决书送达后，被告不服一审判决提出上诉。二审审理中上诉人（被告）提交7份转账记录，证实已偿还部分借款。查明上述事实后，二审对部分判项予以改判。

面对此类案件，法官容易陷入思维误区，存在“被告缺席”等同于“案情简单”的错误认识。因此，法官会在庭前忽略准备工作，审理中对证据审查和事实认定标准不严，有可能导致判决书中出现事实认定错误的问题。如果行为人在诉讼中不予任何回应，便不能在当事人之间形成有效的争论，法官无法通过庭审中的言辞辩论对双方的争点事实进行认定，进而形成心证，仅能依靠原告提供的信息进行审查判断。行为人的恶意缺席行为给法官准确查明案件事实带来障碍，增加了法官办理错案的风险。

4.对二审法官而言，陷入司法行为与司法态度相背离的自我矛盾困境。法官的司法态度指导并作用于司法行为，二者应当保持基本一致。但调研发现，①笔者以“对寻租型上诉案件的司法应对”为题进行了问卷调查，受访对象为S省J中院从事民商事审判的一线员额法官。其中，向中院五个民事审判庭的38名员额法官发放了调查问卷。受访法官对调研内容表达了浓厚的兴趣，认为该项调研具备较高的实践价值。因此，填报问卷积极性特别高，能够认真负责、细致客观的填写调查问卷。最终，调查问卷全部有效收回。针对寻租型上诉行为，二审法官在具体个案审理中实施的司法行为与调研中表露的司法态度明显相背离，法官的“言行极不一致”（见表1）。针对如何适用证据失权制度、如何平衡上诉人和被上诉人之间的利益、如何把握程序公正和实体正义等难题，无所适从。长此以往，中级法院有可能被大量不值得投入大量司法资源的寻租型案件所包围，在国家投入的审判资源总量恒定的情况下，上诉制度功能便难以有效发挥作用，社会公众会对法官的职业素养和司法廉洁性产生怀疑。

表1 二审法官的司法行为与态度之背离表现

（二）宏观层面

1.与审级职能定位改革精神相悖。根据最高人民法院《关于完善四级法院审级职能定位改革试点的实施办法》要求，各级法院要通过健全工作衔接机制、完善内设机构设置、优化审判力量配置，推动审判重心进一步下沉，逐步实现基层人民法院重在准确查明事实、实质化解纠纷，中级人民法院重在二审有效终审、精准定分止争。改革要求基层法院重在准确查明案件事实、实质化解纠纷，但行为人的不当诉讼行为，增加了一审法官准确查明案件事实的难度，致使一些简单案件持续上行，无法有效化解在基层。中级人民法院再行投入宝贵的司法资源，去处理本应化解在基层法院的简单纠纷，略显大材小用，这也是本次改革所要面对和解决的突出问题。

2.违反比例原则。比例原则是指“民事程序应当与民事争议的价值、重要性和复杂性成比例”①张维迎、艾佳慧：《上诉程序的信息机制——兼论上诉功能的实现》，载《中国法学》2011年第3期。。有限的司法资源根据“比例原则”在案件（当事人）之间进行公平公正合理分配，“法院资源的分配必须与案件的难度、复杂程度、价值和重要性大致相当”②张维迎、艾佳慧：《上诉程序的信息机制——兼论上诉功能的实现》，载《中国法学》2011年第3期。。所以说，行为人恶意缺席一审、寻租型上诉、恶意申请再审无疑不当利用了现有民事诉讼制度功能，通过拉长个案司法程序，进而耗费更多的司法资源。行为人所涉案件的难度、复杂程度和价值与其所耗费的司法资源难以相匹配，二者不成比例。在司法资源总量恒定的情况下，由于大量简单、明了案件因被告的不当诉讼行为挤占了有限的司法资源，而真正需要诉讼程序关注的案件反而被排挤出程序。

3.发挥不良示范作用。行为人因采取不当诉讼行为而获利，由此给社会中具备类似情形的当事人提供了范式。从本文分析的样本数据来看，一审中行为人恶意缺席庭审案件和寻租型上诉案件数量高位运行且呈上升趋势，可以证实这种行为的不良示范作用是较为明显的。另外，现有审判实践对不当诉讼行为及其行为人的宽容态度，进一步激励更多的当事人采取不当诉讼行为追求不当利益。尤其在寻租型上诉案件审理过程中，由于行为人和二审法官之间存在事前信息不对称，双方会进行动态博弈，“如果没有相应的制度安排促进上诉法官始终如一的依法判决以及诱使上诉当事人显示自己的真实信息”③张维迎、艾佳慧：《上诉程序的信息机制——兼论上诉功能的实现》，载《中国法学》2011年第3期。，行为人只会基于其自身利益最大化的考虑是否选择上诉，尤其是在法官司法态度和裁判标准不一致的情况下，无疑会进一步激发行为人的机会主义上诉动机。

三、不当诉讼行为的成因

当事人的诉讼偏好具有制度依附性，受法官审判行为、具体诉讼制度环境的影响。诉讼过程中，或隐或显的各方主体均呈现程度不同的博弈互动关系。诉讼中，行为人根据他所观察到的其他参与人的实际行动，来建立、修正自己的判断，并根据这种不断变化的判断，选择自己的策略。也就是说，行为人基于其他诉讼当事人、法官和现有司法理念传递出的信号进行综合判断，决定采取何种诉讼行为。

（一）司法理念信号：实体正义优先

“实体公正和程序公正是司法公正的重要组成部分，犹如一币之两面，相互依存、不可偏废。”改革开放以来，我国民事司法理念转变较为明显，由过去重实体轻程序向实体与程序并重转变，程序正义的价值得以凸显。但是，实践并不尽如人意。重实体轻程序的司法理念，仍然不同程度的存在于现行司法制度、司法政策中，仍然深刻影响着法官的司法行为。法官通过案件审理和司法裁判，向潜在的行为人传递出重实体轻程序的理念，自然会增强他们通过实施不当诉讼行为实现其非法目的的信心。

1.证据失权否定论占据上风。证据失权，是指在民事诉讼中，法院对当事人逾期提交的证据不予质证、直接排除的制度。①参见吴泽勇：《民事诉讼证据失权制度的衰落与重建》，载《中国法学》2020年第3期。证据失权制度自从被2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确立以来，在我国经历了从被倡导到被批评、被摒弃的历程。②2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所确立的证据失权制度过于严厉，在实践中适用受阻，引发不同意见。2008年12月11日，最高人民法院出台《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》，对举证时限制度在实践中的具体适用作了规定，意在改造此前过于绝对化的证据失权制度。而2008年11月25日最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第10条第2款的规定意味着“证据失权否定论”的登场。随着《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 （以下简称《民诉法解释》）第102条规定的出台，将与案件基本事实有关的重要证据不失权的规则一般化，“证据失权否定论”完全占据了上风。2021年《民事诉讼法》第68条和《民诉法解释》（2022年修正）第102条的出台，进一步巩固了证据失权否定论。审判实践中，法官不再考虑适用证据失权制度。③以德国为例，在德国司法实务中，失权制裁适用频率很低，主要原因在于许多适用证据失权的裁判被上级法院改判或发回。“在不断增加的联邦宪法法院和高等法院的约束性判例的压力下，失权越来越应被看作钝刀。”联邦宪法法院甚至多次表示，证据失权是违反宪法的。参见熊洋：《论缺席判决上诉审中的诉权保护》，载《甘肃政法学院学报》2011年第2期。逾期举证不失权，背后隐含的是法官对实体正义的追求。这无疑使逾期举证期限形同虚设，行为人的举证行为将不受举证期限的限制，即使因一审缺席庭审而错过了举证机会，二审也可以继续提交本应一审提交的证据。逾期举证不失权，无疑成为助长不当诉讼行为泛滥的主要原因。

2.诉讼程序正当取决于实体公正。“因传统使然，普通民众对牺牲实体公正的纯粹程序公正认同度较低，对符合程序公正理念但实体不公之裁判的接受度也较低……故而，符合国情的选择应该是在程序公正与实体公正发生冲突时，优先考量实体公正，并对程序公正予以相应的保障”①李瑞钦：《价值定位与路径选择：我国举证时限制度适用再反思——兼析新〈民事诉讼法〉第65条》，载《法律适用》2013年第9期。。在绝对的实体公正观盛行的司法环境中，证据失权否定论者对证据失权的正当性提出质疑，认为实体公正难以经由正当程序加以限制，“每一个案件都必须按照实体上真实的版本来处理，这反映了一种建立在个案公正之上的规范性预期结构，诉讼程序的正当性取决于、并且仅仅取决于实体上公正的个案处理结果”②吴泽勇：《民事诉讼证据失权制度的衰落与重建》，载《中国法学》2020年第3期。。

（二）法官行为信号：行动路径偏好

法官作为审判场域的行动者，一方面，其行动路径偏好会作为一种公共信息和审判信号传递给未知的、潜在的当事人；另一方面，法官同样是在司法制度制约下最大化自身利益的有限理性人，其行动逻辑往往会偏向自利角度。③参见艾佳慧：《中国法官最大化什么》，载《法律和社会科学》（第三卷），法律出版社2008年版，第46页。法官的审判策略和类案的裁判结果，直接影响行为人的诉讼策略。尤其是审级职能定位改革试点后，大量案件下沉基层，案多人少矛盾进一步突出，法官面临较大的办案压力，法官的行动逻辑日趋保守。

1.法官的避责意识。在日趋细化的绩效考评机制约束下，法官选择性忽略诸多不当诉讼行为，避免因制止不当行为或者惩戒行为人而拖延诉讼程序，进而影响办案效率。在信访压力下，法官注重案件的顺利审结或调解，追求良好的社会效果，避免信访事件的发生。比如，针对恶意缺席行为，一审法官极少使用拘传措施。针对寻租型上诉，二审法官为了顺利准确查明案件事实，对于上诉人提交的证据（不论是否属于新证据） 均予以采纳用以佐证案件事实，鲜有选择适用逾期举证失权制度。法官担心“当事人由于逾期证据未被采纳而败诉后，因为无法申请再审，于是四处上访，导致党政、立法机关及社会各界比较强烈的反应”④江必新主编：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第78页。。

2.法官的认知逻辑。因缺乏客观标准，如何对不当诉讼行为背后行为人的主观恶意进行认定，存在较大难度。一二审法官对行为人不当诉讼行为背后的主观意图和客观目的缺乏深入系统考量，因不当诉讼行为披着合法外衣，具有较强的隐蔽性，识别难度较大。在司法工具理性下，法官倾向于模糊处理难定性行为和案件。在法官行动逻辑和结案目标的双重影响下，法官选择“宽容”行为人的不当诉讼行为，针对这类案件的处理程序与其他普通案件并无二致，变相纵容了行为人实施不当诉讼行为。

（三）当事人行为信号：追求自身利益最大化

在诉讼过程中，诉讼参与人都是理性的经济人，其行为选择倾向于自身利益最大化。①参见苏力：《关于海瑞定理Ⅰ》，载《法律和社会科学》（第四卷），法律出版社2009年版，第37页。诉讼成本与逾期诉讼收益间的正负比值直接决定了行为人是否会采取不当诉讼行为。现行民事诉讼制度中，原告承担了大部分的诉讼实施成本，而被告负担的成本相对较轻。过往案件中，行为人通过实施不当诉讼行为，切实获取了可观的收益，该信号逐步传递给现行案件中的当事人，形成一种负面的激励效应。

1.行为收益大于成本。诉讼程序中，行为人采取不当诉讼行为就是在衡量行为成本与预期收益后的利己选择。现行民事诉讼中，原告承担了大部分的诉讼实施成本，包含诉讼金钱成本（含预交的案件受理费、保全申请费和公告费等，支出的律师费、差旅费等）和诉讼时间成本，而被告仅需承担部分时间成本及败诉后部分承担的诉讼费用。被告上诉的成本仅为预交的上诉费，远小于上诉的预期收益（包含显性收益和无形收益）。

2.对权利义务对等原则认知不足。权利永远不能超出社会经济结构以及由经济结构制约的社会的文化发展。②参见《马克思恩格斯全集》（第19卷），人民出版社1963年版，第22页。鉴于司法资源的有限性，当事人权利的行使是有限度的。出庭应诉、上诉、申请再审均是行为人的法定权利，但行为人却误以为权利的行使是受绝对保护的，所以敢于任性发挥。出庭应诉于行为人而言是权利，法院应充分尊重行为人行使权利的自由，但该权利并非绝对的不受限制的权利。置身诉讼程序中，行为人行使权利不应影响正常司法秩序，更不能影响法官准确查明案件事实。所以，从权利义务对等和诚实信用原则角度看，出庭应诉应为行为人所负的诉讼促进义务，行为人恶意缺席庭审的行为理应受道德和法律的否定性评价。

3.机会主义心理作祟。机会主义行为本质上是一种为追求自身利益最大化而损害他人利益的“损人利己”行为，主要表现是“搭便车、乘人之危、欺诈、隐瞒、偷懒、偷窃、委托代理中的逆向选择与道德风险等”③程磊：《民事诉讼中的机会主义行为研究》，北京理工大学2016年博士学位论文。。及于民事诉讼程序中，也存在机会主义行为。基于原告与被告利益冲突的背景，被告作为人所天然具备的自利性，促使其通过采取缺席庭审、寻租型上诉和借助信访形式申请再审等不当诉讼行为，谋求拖延诉讼、减轻债务负担、延迟履行判决义务的可能性。

四、不当诉讼行为的规制路径

不当诉讼行为的成因是多元的，但根本在于证据失权制度的缺位。因此，置身审级职能定位改革和审判实践，应重新审视证据失权制度的价值，以“证据失权酌定主义”的适用为突破，细化适用条件，完善适用程序。以此为基础，注重规制手段的体系化应用，以缺席判决制度和上诉筛查机制为辅助，补充适用合理的惩戒措施。只有上述制度发挥体系化功能，才能激励当事人自诉讼伊始便审慎采取适当的诉讼行为，配合法官进行法庭调查，进而促使基层人民法院准确查明事实，实质化解纠纷。

（一）以“证据失权酌定主义”的突破性适用为基础

证据制度是民事诉讼制度的核心，证据是“诉讼之王”。行为人之所以敢于采取不当诉讼行为，在于举证时限制度弱化，行为人能够随时提交证据，法官一般不会拒绝采用当事人随时提交的证据。“没有严格的举证时限制度，当事人随意提交证据的做法，对程序的安定性和诚信原则的贯彻落实将是很大的损害，也无法确保庭审中心地位的实现。”①蒋惠岭、杨小利：《重提民事诉讼中的“庭审中心主义”——兼论20年来民事司法改革之轮回与前途》，载《法律适用》2015年第12期。所以，规制不当诉讼行为应对症下药，充分利用证据失权制度对其进行有效遏制。

1.理论依据。证据失权是逾期提交证据行为所带来的直接法律后果。从价值视角看，只有证据失权制度能够兼顾民事诉讼程序的多元价值。从民事诉讼的社会属性来看，诉讼并不完全是当事人的私事，它还牵涉到公共司法资源的消耗和社会公共利益的维护。由此出发，“衍生出民事诉讼中的诚实信用原则、诉讼推进义务、避免诉讼突袭等重要法理，基于这些法理，当事人因主观过错逾期举证，理应遭受道德乃至法律上的否定性评价”②吴泽勇：《民事诉讼证据失权制度的衰落与重建》，载《中国法学》2020年第3期。。另外，从技术的角度看，证据失权的制度功能不是其他制裁机制可以比拟的，“对于那些因为行为人主观过错、甚至主观恶意导致的逾期举证，除了直接不予采纳，实际上并没有别的途径可以有效治理”③张卫平：《民事诉讼中举证延迟的对策分析》，载《法学家》2012年第5期。。

2.实践选择。严格的证据失权制度已被实践所否定，但证据失权否定论亦不可取。证据失权制度不应被摒弃，尤其是在以庭审为中心的诉讼制度改革背景下，应对其进行改造应用。以庭审为中心意味着将实现案件的集中审理，不可能对逾期提出的证据继续保持目前的宽容程度。证据失权的制裁条件在以庭审为中心的语境下必将适度放宽，以保障法庭审理活动的集中与不间断。④参见毛泽金、陈佳文：《模式与进路：论民事证据失权制度》，载《理论界》2019年第7期。基于此，相对缓和的证据失权制度，即“证据失权酌定主义”便应运而生。不当诉讼行为产生的根源在于证据失权制度缺位，唯有使其回归并发挥作用，才能有效遏制行为人的机会主义动机。逾期证据在特定条件下失权，使恶意缺席行为、寻租型上诉行为和“信访+”再审行为均丧失了存在的意义，行为目的无从实现。

3.应用范式。实践中，“需要树立证据失权缓和的整体性思路，对证据事权制度进行系统考察，对一、二审及再审中的证据失权标准进行统一”①熊洋：《论缺席判决上诉审中的诉权保护》，载《甘肃政法学院学报》2011年第2期。，以便使其作为对不当诉讼行为的基础性规制手段。构建适用于一审、二审及再审程序中的相对缓和的证据失权制度应从以下三个层面考量（见图1）。

一是明确证据失权的界限。失权只是手段而非目的，而失权又会导致与发现案件真实相冲突的后果，所以对失权的运用应限定在必要范围内，要符合谦抑性原则。所以，明确“只有那些因行为人故意或重大过失引起的，而且明显导致诉讼拖延的逾期举证，才应被纳入失权的考虑之列”②吴泽勇：《民事诉讼证据失权制度的衰落与重建》，载《中国法学》2020年第3期。。从主客观层面对其进行限定性使用，一定程度上能够照顾诉讼当事人的实体正义观，减轻法官适用阻力。

二是以充分的举证权保障为前提。证据失权的正当性在于程序保障基础上的当事人自治。完善审前准备工作，根据程序类型确定恰当的举证期间，以《举证通知书》的形式告知当事人，必要时延长举证期限或者再次指定期间、对案件争点和举证方向给予适当释明和引导。逾期举证后，法官还应当给予行为人充分解释的机会，以对逾期举证的主客观原因进行审查，对因逾期举证是否造成诉讼拖延等不法后果作出判断，并在最后的证据失权决定中进行阐释。做好上述工作，法院可以通过“程序的正当化”功能来消解行为人的不满情绪。

三是采用“期间法定、适用裁量”的酌定标准。所谓期间法定，是指证据失权应以存在依法指定的举证期间为前提。所以，在《举证通知书》中依照法律规定明确个案的具体举证期间，并详细说明逾期举证的失权后果。适用裁量是指，证据失权的基本条件即便成就也不立即失权，而是赋予法官根据个案具体情况决定是否适用证据失权的自由裁量权。法官应综合考量行为人的主观过错程度以及举证权程序保障的完备程度、逾期证据提交的时间、逾期证据与案件基本事实的关系等关键性因素，然后就是否失权作出符合个案的妥当性决策。

（二）以缺席判决制度和上诉筛查机制为辅助

在证据失权酌定主义的基础之上，辅之以缺席判决制度可以有效遏制恶意缺席行为，辅之以上诉（再审）筛查机制可以有效阻却寻租型上诉行为和“信访+”申请再审行为的发生。

1.缺席判决制度之完善。应从广义上理解一审缺席判决制度的完善路径，丰富一审缺席判决的形式。一是提升小额诉讼程序适用率，施行一裁终局，以此增加行为人恶意缺席行为的不利益风险；二是完善缺席判决书的论证说理内容。在“本院认为”中明确阐明恶意缺席行为人遭受的不利益点具体是什么，比如逾期举证失权、丧失抗辩权利、对原告主张事实的默认等，替代现行文书通用的范式“被告经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应承担对其不利的法律后果”。在“本院认为”中对行为人的恶意缺席行为，从道德和法律层面进行否定性评价，弥补现行文书的缺漏。三是借鉴“缺席判决主义”。可以探讨针对明确的、性质较为恶劣的恶意缺席行为适用缺席判决主义。应严格适用条件。如若作出缺席判决，需具备三项条件：到席一方当事人提出申请；已给予出席当事人充分的程序保障权；对于案件实体问题的审理已经达到裁判成熟的程度。法官只有在掌握足够的判决成熟所需要的信息，给予缺席的一方当事人充分的提供诉讼资料的机会，并且到场当事人申请时，才可作出缺席判决，否则应延期审理。通过这种方式，反向督促诉讼当事人尤其被告积极履行诉讼促进义务，帮助一审法官准确查明案件事实。

2.构建上诉（再审）筛查机制。上诉制度的安排必须尽量消减寻租型上诉的发生，事前有效剔除那些不复杂、不重要的案件，以保证给予个案的司法资源与其复杂性和重要程度成比例。所谓上诉筛查机制，即一种分流机制：提高简易小额诉讼程序适用率，根据地方实际，将绝大多数简单明了的小额案件化解在基层法院，有效减少此类案件上行数量；推广适用上诉前调解机制，参照诉前多元调解机制运行方式，将一批上诉案件化解在二审程序之前。

（三）以合理适用惩戒制度为补充

规制不当诉讼行为，合理的惩戒措施仍不可缺位，可将其作为证据失权制度的补充手段予以合理适用。当行为人因恶意缺席行为逾期举证酌定不失权后，应当施以惩戒。让惩戒制度及时补位，充分发挥制度之间的体系化作用。

1.注重各项法律规定中惩戒措施的体系化适用。针对各项不当诉讼行为，现有法律规定均有相关的制裁措施规范，需要法官运用体系化思维加以利用。比如，针对恶意缺席行为带来的逾期举证问题，可根据《民事诉讼法》第68条第2款、第108条第1款、《民诉法解释》第102条、第193条以及《民事诉讼证据规定》第59条的规定，根据法律规定的内在联系协调使用以对逾期举证行为进行有效制裁。

2.丰富惩戒措施。借助司法公开各项举措，发挥制度所带来的宣传、警示、教育、引导作用，力求多角度多层面对不当诉讼行为进行遏制。一是文书上网。法官应在裁判文书中拿出专门的篇幅对不当诉讼行为进行否定性评价，将社会主义核心价值观融入裁判文书说理，亮明司法态度，按程序将此类文书上网公开。二是纳入指导性案例。基层法院应将关于不当诉讼行为较为成功的、有典型指导意义的案件编写典型案例，逐级上报，纳入省级乃至全国性指导案例。三是纳入个人征信或者企业信用信息系统。基于诚信原则，可以将行为人在实施不当诉讼行为的过程中的不诚信行为纳入个人征信或者企业信用信息系统。

3.明确处罚标准。训诫应记入庭审笔录，作为法官在裁判文书中对不当诉讼行为进行否定性评价的事实依据。关于罚款，可以借鉴域外经验做法，分为两个层面进行惩戒。一是一般性惩戒。对于情节较为轻微，没有造成严重后果的行为人，可以在其获益范围内进行惩戒。比如，针对不当诉讼行为人的委托代理律师（或法律工作者），可以借鉴《日本民事诉讼法》第303条第1款的规定进行处罚，任何律师（或法律工作者）“在任何案件中将诉讼程序不合理地复杂化”都必须由其个人承担“超额的成本、开支和不合理发生的律师费”。二是惩罚性惩戒。对于情节严重，造成严重后果的行为人，应对其施以惩罚性惩戒。比如，针对寻租型上诉行为，可以借鉴我国台湾地区“民事诉讼法”2003年新增第449条之一的规定，二审法院驳回上诉时，认为上诉人之上诉明显无理由或系以延迟诉讼为目的，可以处上诉人上诉费二倍或者三倍的罚款。

结 语

“司法的制度架构是针对复杂的、专业的、对抗性强的纠纷而设计的正式的、专业的、规范的程序，其意义不在于它服务多少比例的案件，而是成为整个纠纷解决体系中的标准。”①傅郁林：《民事司法制度的功能与结构》，北京大学出版社2006年版，第89页。审级职能定位改革的目的也在于此，力求实现繁案上行、简案下行，事实审和法律审相对分离。不当诉讼行为的泛滥与改革精神相悖，对其予以规制是改革所要面临的现实问题。对不当诉讼行为的规制，理应立足证据失权制度缺位这一现实问题。在重新审视证据失权制度价值的前提下，可以“证据失权酌定主义”的突破性适用为契机，通过具体化、精细化适用条件、规则和流程，遏制当事人的不当诉讼行为，从而为法官准确查明案件事实创造有利条件，使基层人民法院能够准确查明事实、实质化解纠纷，为实现绝大多数案件事实和法律争议在两审之内实质性解决奠定坚实基础。同时，本文构建的全流程规制体系，能够有效遏制诉讼中的不诚信行为，有利于在司法领域弘扬社会主义核心价值观。