民法典视域下编曲权保护问题探究

李昊雨

（上海海事大学法学院,上海 200120）

1 编曲含义

我国民事法律目前尚未对编曲这一概念给出明确的定义，但随着社会生活以及音乐行业的发展，编曲者一词的运用日益广泛，其包含的内容也较为复杂。一般认为，编曲对应英语中的“Arrangment”，是指以原有的旋律为基础,通过各种乐器和音乐编配方法重新表达出新的音乐，编曲工作就是指通过音乐风格、使用乐曲以及各种风格的搭配进行调配的过程。“编曲”这一译法最初源自日语，且仅在日本流行歌曲领域使用，并未成为专业术语。后来这种叫法通过港台传入大陆，逐渐演化成今天中文世界里对当代音乐创作的普遍称呼。编曲对于音乐作品的重要性在于编曲赋予了音乐独特的声音和感觉，也是将一首歌与另一首歌区分开来的原因。制作歌曲的编曲有许多不同的元素，是一个非常复杂的过程。研究编曲行为是对编曲权利研究的基础，所以应当首先对于编曲行为进行明确认定。通过对司法案例中关于编曲权利的案件进行总结归纳，可以将编曲案例分成两种：一种是基于原有曲谱进行独创性改编的行为；另一种是不基于原有曲谱进行的“从无到有”过程中的编曲创作行为。文章所研究的编曲权利也是基于这两种编曲行为的分类进行探讨的。

2 目前出现的问题

2.1 将编曲权作为录音录像制作者权进行保护

在我国著名编曲权案件“常来常往编曲纠纷案”中②，歌曲编曲人李丽霞起诉了《常来常往》的词曲作者李刚、歌手陈红和蔡国庆，主张侵犯了她的著作权和邻接权。但法院最终并未认可李丽霞权利保护的正当性。根据我国《民法典》规定，著作权受保护的客体需满足以下两项要求：（1）在文学、艺术、科学等方面具有原创性；（2）能够以某种方式表达出来的智力成果。因此，李丽霞对于歌曲的编曲是否具有独创性和能否以一定形式表达出来这两个条件的认定直接影响到她能否请求法院支持编曲权利的保护。一审法院经审理认为，李丽霞所要求的权利与交响乐的编曲不同。在本案中，其编曲并没有特定的编曲曲目，其劳动主要体现在配置乐器、与伴奏等人员沟通、加诸计算机程序等方面，而编曲劳动则需要通过演奏、演唱等方式，最后通过录制和后期制作而被固化。基于以上审理结果，一审法院最终驳回了李丽霞的诉讼请求。

经过编、演、唱、录等各种活动而产生的乐曲，不同于原来的乐曲，它是一种“演绎”行为。然而，如果没有乐器的演奏（或者计算机编程）及其他因素的配合，编曲的劳动就无法被独立地表现出来。因此，通常情况下，并不存在一个独立的编曲权。作为录音环节的关键步骤，正如录音员不能享有特殊的权利一样，需根据一般的行业习惯，当这些机械性的劳动被集成到录音产品中时，其工作结果所产生的权利将归制作者所有。由此可见，李丽霞所要求的编曲的权利其实就是唱片制作人的权利。因此，此案一审中对于编曲权应当作为我国著作权相关法律保护的态度是否定的。

2.2 对编曲独创性认定困难

由于编曲的定义过于宽泛，且进行编曲的“门槛较低”，利用简单的计算机软件就可以对音乐作品进行改编。那么，何种程度的改编应构成法律保护的编曲呢？有观点认为，将编曲行为分为“深层编曲”和“浅层编曲”，从而判断是否具有创造性即法律是否应当对该编曲进行保护。其中，区分深层编曲和浅层编曲的标志有两个，满足其一即可认定具有独创性。第一种标志是编曲的程度是否达到编曲劳动“从无到有”地将一个不成熟或者不完善的音乐作品变成相对成熟完善的音乐作品。第二种标志是改编的程度是否能够体现改编者的个性，使该音乐作品从一个作品变成另外一个作品，成为一个具有独创性的作品。但是具体达到什么程度才能构成一个新的作品，其尺度难以判断，我国现行的著作权法律和相关的法律法规，以及工业规范规定也都没有明确规定。

在欣赏编曲给作品带来的美好感受时，一味地否认对编曲的保护会阻碍它的发展。在法律保护的范围内，虽然“音乐作品即旋律”的影响不是一蹴而就的，但是那些可以独立于旋律本身，并能对人们的音乐感官产生影响的编曲应该受到保护。

2.3 “编曲”被认为是录音制品

编曲很容易被误解为是录音制品的一道工序。例如，在“常来常往编曲纠纷案”中，一审法院就认定了我国没有独立的编曲权，当时编曲相关行为应该被归类为录音录像制作过程中的一个环节。这种观点自有其合理性。在多数人看来，编曲的存在是为了将一首歌曲中：人声、伴奏、各种乐器编配到合理状态，然后进行录制。因此，编曲只是一种“工序”，是一种为音乐作品添加色彩的过程，并不是一种纯粹的脑力劳动。然而，随着近年互联网和流行音乐的发展，制作编曲的门槛越来越低，编曲后的目的也呈现多样化。有的人通过编曲来进一步录音并制作音乐作品，也有人通过编曲软件创作出不基于原有音乐作品而产生的、原创性更高的编曲音乐作品，并将这种编曲作品放在网上进行免费或者收费的下载，供音乐创作者们使用。将编曲权包含在录音录像制作过程中的一环，也就是作为音乐作品的邻接权，对于基于原有音乐作品重新创造的编曲作品来说或许还尚且合适。但是，越来越多的被称为“beatmaker”的群体出现，他们对乐器或各种现实的声音进行采样，或利用软件模拟器等进行数据化采样，并通过自己的智力性创作活动，将这些采样组合成符合大众听感或具有个性化听感的各种beat，放在各大网站上供人下载，无论是否付费都不可否认，现在已经出现了这样的产业并产生了相应的问题。对于编曲者维权，应当有相应的法律作为其请求权的基础，对于那些仅制作beat进行付费下载但不参与后续制作的编曲者来说，如果他们的原创beat被盗用或冒用，就没有录音录像者权或者表演者权这类邻接权供其作为请求权基础来维权。因此，我国现行著作权法中缺失的编曲相关权利的概念不能简单用录音录像制作者权利来概括。

3 主流保护路径：

3.1 将编曲权作为演绎权进行保护

通常情况下，“编曲”一词在没有被单独归到原始作品分类下，而是被归入演绎作品的分类下。例如，《日本著作权法》规定了“第二次作品”的定义，指通过翻译、编曲或者其他手段对原始作品进行改编，从而制作出源于原创作品但又不同于原创的作品，《日本著作权法》与我国法律的不同之处在于其明确规定了著作权人有编曲权，承认了编曲权存在的正当性。我国台湾地区《著作权法》也明确规定了“改作：指以翻译、编曲、改写、拍摄影片或其他方法就原著作另为创作”，同样也是将编曲权利放在了演绎权项下进行规制，且规定著作权人有改作权。然而，《日本著作权法》和我国台湾地区《著作权法》都有其不足之处。近年来，多数编曲作品仍然是为了表演或制作出最终的成熟音乐作品为导向，将编曲放入演绎作品中是能够为绝大部分的纠纷提供解决依据[1]。但是，随着编曲作品产业链的不断成熟和编曲门槛的降低，越来越多的编曲作品不再是以表演或制作出最终成熟音乐作品为导向。在这种情况下，编曲者和编曲作品的购买者是完全割裂开的，不是买断制的编曲可能会出现一曲多卖的情况，这也代表编曲作品最终的流向和用途与编曲者可能毫无关联，那么此时将编曲权利置于基于购买者创作出的音乐作品的演绎权项下就显得不合理。

3.2 增设“编曲权”以著作权途径进行保护

有人主张将“编曲”行为单独确定为一种专门的作品财产权利，即将编曲权直接作为著作权的一种进行规制，以维护我国绝大多数创作人的合法权益。

笔者认为，如果讨论编曲权独立存在的正当性问题必须先讨论编曲权是否应当属于《民法典》中著作权的保护范围。根据著作权客体的保护范围，我国法律上保护的著作权必须满足独创性和可复制性两个条件。

编曲权具有独创性的理由如下：由于编曲在部分乐曲的编配中，其劳动主要表现为配置、与伴奏等人员交流、附加计算机编程等，因此，编曲劳动需要借助演奏、演唱，最后通过录音及后期制作而被固定下来。无可否认，在创作过程中，人们通过创作、演奏、演唱、录音等各种活动而产生的具有生命力的音乐，不同于以原曲谱形式表现出来的音乐，它是一种“演绎”。然而，如果没有乐器的演奏（或者计算机编程）及其他因素的配合，编曲的劳动则不能被独立地表达出来。因此，通常情况下，并不存在一个独立的编曲权。但有些“浅层编曲”仅将原作中的乐器配置、声部重新进行分工和组合，没有使音乐的基本旋律发生变化。

这种编曲过程只是一种劳务性质的工作，编曲的目的是将乐曲作品转换成录音制品，所以，它的劳务成果即编曲曲谱，并不具备著作权法意义上的独创性，因此不能被视为受著作权法保护的作品。

编曲权具有可复制性的理由如下：著作权法上构成复制的行为，应当满足两个要件：（1）该行为应当在有形物质载体上再现作品。编曲作品只有通过一定的物质形式，才能获得固定性，使编曲的原作和复制件具有明显的对比。（2）该行为应当使作品被相对稳定和持久地固定在有形物质载体上，形成作品的一份或多份有形复制件[2]。对于编曲来说，早期可以通过录音带、乐谱等有形载体来表现和固定编曲作品。随着技术的发展，编曲软件中的音轨文件或音乐编辑文件等也可以作为载体表现编曲作品，并可以将其固定为光盘或具体的数据包或者文件包，这与计算机软件的表现形式相似，既然承认计算机软件的著作权，那么也应该承认编曲文件的类似表现形式是著作权所保护的客体。因此，无论是早期的编曲表现形式还是现代化的编曲软件中的音轨或导出的文件等，都可以特定的形式表现出来，并且可以不被限制地复制。

然而，这种做法存在明显弊端。首先，如前文所述，国内对“编曲”一词的具体含义没有权威概念，通过法律文本统一界定“编曲”的含义以强行调和实践中已经相对固化的客观概念差异的做法既不现实，也不合理，只会让未来的法律适用更加混乱。其次，将“编曲权”添加到著作权中，很容易导致音乐作品的著作权人根据原有的音乐作品创作出新的编曲作品产生新的问题。这样的编曲作品容易与演绎作品混淆，因为两者在表达方式、创作逻辑等方面都很接近，也容易给人一种“法律默认一切编曲行为都是以音乐作品原作为基础”的错觉。进一步使得音乐原作权利人应具有对编曲行为完全控制的法律地位的错误认知，这将会否定先于主旋律创作或不依赖主旋律表达的编曲在法律上的独立地位，这与现有的行业实践相背离，扩大了音乐单旋律作曲者对编曲的制约能力，不利于编曲者的权利保障[3]。

3.3 作为“音乐作品”保护

如果将编曲作品视为独立的音乐作品，需要考虑是否符合我国著作权相关法律对独立音乐作品的构成要件。广义的音乐作品包括狭义的音乐作品和录音制品。狭义音乐作品受著作权保护，而录音制品则受邻接权保护。在此，笔者讨论的音乐作品是狭义上的音乐作品。《著作权法注解与配套》及《著作权法实施条例》均对音乐作品做出了界定，即音乐作品是指可以通过演唱或者演奏来表达作者思想感情的歌曲、交响乐等有歌词的或没有歌词的作品[4]。从法理角度来看，编曲作品并非完全不能被演奏或者表演。编曲者通过智力创造活动制作出的符合乐理、听感且富含创作人感情的旋律和节奏甚至和声，因此编曲作品完全能够构成法律层面的音乐作品。从“作品”规范含义的角度来看，音乐作品的独创性并不只表现在曲调上。音乐中的各类非旋律要素拥有构成作品的实在外在表达形式，这些非旋律要素不仅最终呈现于声音信号中，更能够用乐谱等书面符号形式加以固定，还可以通过演奏、电子合成等方式被录制入录音载体。因此，这些非旋律要素是体现音乐作为独创性智力成果的实在形式。从音乐理论的角度来说，音乐作品是由各种音乐因素组成的，而旋律和非旋律因素都是智力成果的结晶，它们以具体的方式表现出来，旋律是“重要”的，而不是“唯一”的。首先，从乐理的观点来看，“音乐”并不等同于“旋律”，国内外公认的观点即“曲调（旋律）和声（和声）、节奏（节奏）是构成音乐的基本元素，三者相互依赖。如今，人们在欣赏音乐时，更多的是在以声波的形式呈现出来的音乐作品的整体综合听觉效果上，而不仅仅是对音乐的旋律进行辨识与赏析。

4 解决途径

笔者认为，对编曲进行分类对编曲权利保护有着重要作用。从是否基于原有曲谱进行编曲的角度，将编曲行为分为两种：一种是既有原有的乐谱、旋律、节奏，经过智力性创作，使之成为富有编曲者感情、个性，具备一定独创性的编曲作品；另一种则是从无到有的开创，通过对乐器演奏、自然声音、软件模拟采样再通过编曲软件组合而成的编曲作品。结合这两类编曲行为的特点及以往对编曲权利保护的思路，对不同类型的编曲作品采取不同的权利保护方式，从而得到更加合理且保护范围更加准确的效果。

4.1 通过演绎权进行保护

第一种是基于原有作品进行改编，经过编曲者的创造性智力活动，使得新的编曲作品符合独创性标准。笔者认为，此类编曲作品可以通过将其作为演绎权进行保护。因为此类编曲作品与原有作品之间关系紧密，共产生形式与演绎作品相同，都是在原有作品的基本表达上增加符合独创性要求的新表达而形成的作品。将此类编曲作品的保护归于演绎权项下，可以使得优秀的音乐作品得到合理的借鉴和保护，从而促进文艺事业的发展[5]。然而，如何进行判断是否进行了实质性的改编，学界存在多种判断方式。对于音乐作品，笔者认为可以从核心和弦、旋律、节奏进行分析，从作品本身判断是否构成实质性改编。也可以不从作品本身出发，从听众的感官进行分析，如普通观众测试法①（又叫整体观感法），该概念源于美国1970年的罗斯贺卡与联合卡片公司纠纷一案，确立于1992年的阿尔泰案（Altai案），其分为三个阶段，分别是抽象检验、筛选检验和对比检验。首先运用“思想”和“表达”两种方法，对其进行一层层提取，再剔除不受版权保护的那一部分，再对比剩下的那一部分，即“表达”的那一部分，以判断其是否构成了实质性的修改。

4.2 将编曲作为音乐作品进行保护

对于并非基于原始作品进行的“二次创作”，而是编曲者从无到有进行创作的编曲行为，其创作的过程可以与作曲或者作词等类似。因此，既然作词和作曲可以受到著作权的保护，那么这类不基于原始作品而是从无到有产生的编曲作品受到著作权的保护也有一定的合理性。且相较于将所有范围的编曲作品都纳入著作权中进行保护，仅把这类不基于原始作品而产生的编曲作品进行著作权保护，能够有效地避免如第一类改编作品的编曲者和原始的音乐作品之间创作者（作曲者）之间的收益问题冲突。因为增加权利主体的数量，必然会增加作品的后续的许可与使用中产生的交易成本，而这种成本所带来的负担则可能远大于作品本身的价值。然而，对于这种从无到有产生的编曲作品，编曲者并不会和别的权利主体产生利益上的冲突，在后续编曲的流转和交易的过程中，也能够使编曲者的权利得到最大限度的保护规范编曲的交易行为[6-7]。

5 结论

随着编曲产业的逐步发展，编曲权利的相关问题不断涌现，传统的将编曲权以邻接权的方式进行保护已无法应对现实中的问题。许多音乐行业从业者都认为“编曲无法拥有版权”，这种根深蒂固的观念与我国日渐繁荣的音乐行业发展现状格格不入。因此，需尽快完善相关法律规制，真正落实编曲权利。从编曲作品分类本身出发，应当多途径对编曲权利进行保护，不同类型的编曲作品采用不同的权利进行保护。无论是单独将编曲作品解释为音乐作品从而作为著作权进行保护，还是作为音乐作品的邻接权进行保护，都各有其优势与缺点。因此，应当将二者相结合，针对不同的编曲作品适用不同的权利保护，同时注重公平原则，维护社会的公序良俗。积极保护和维护编曲者的权益，进而促进音乐领域的不断创新和发展。

注释：

①指的是以普通、理性的观众角度对作品是否构成实质性相似作出判断。抑或是抽象测试法（又称三步法标准）。

②北京市海淀区人民法院（2003）海民初字9033号民事判决书。