后疫情时代直播带货经济的法律问题研究

周鑫淼

(北京师范大学法学院 北京 100875)

2020年7月6日，人社部等部门发布了“互联网营销师”这一新职业，其下设有“直播销售员”这一新工种。至此“，电商主播“”带货网红”有了正式职业称谓。2021年11月25日《，互联网营销师国家职业技能标准》发布，对带货主播做出新规范，互联网营销师有了明确的从业要求，包括学历、工作能力等多方面。这是互联网营销师成为新职业后的又一重要时刻，直播行业不再是“人人皆主播”、没有门槛的行业《。互联网营销师国家职业技能标准》对互联网营销师做了体系化的分级，晋级需要经过考试。这一新职业国家职业技能标准的出台，意味着相关政策的正式落地，将对从业者产生实质性影响。在“带货主播”职业化的同时“，直播带货”产业纳入法律监管势在必行。

1 直播带货的主要形式及特点

互联网的快速发展，改变了传统经济的销售模式。5G时代，直播带货的常态化，使电商经济蓬勃发展，既蕴含着无限机遇，也带来新的挑战。

1.1 直播带货的主要形式

1.1.1 自产自销式直播

自产自销式直播由商家自行完成产品的生产、直播推介、买卖等活动。商家此时既是产品的生产者也是销售者，即“自产自销”，直播平台作为商家的线上销售渠道，这类直播活动往往在自家直播间进行。

1.1.2 聘请专业主播对商品进行推介

为了增强产品的吸引力，商家往往会选择有较高知名度、影响力的名人“、大咖”代言，利用“明星效应”扩大宣传。网络直播营销时代，商家往往会选择有众多粉丝的“网络红人(网红)“”大V“”头部主播”等有一定影响力的群体对自家商品进行推介。例如，2021年淘宝“双十一”预售活动期间，带货主播李佳琦在10月20日共发布439件产品，总成交额达115亿元人民币，预计销售量达3771万元。这类直播活动往往借助主播的直播间进行。

“网红“”主播”这些拥有众多粉丝及一定影响力的群体的成功，不仅需要自身能力出众，也离不开团队的协作或运作。主播账号的内容设计、拍摄与发布及技术加工等众多环节，需要一定的人员进行操作、运营，有的头部主播公司员工更是多达几千人甚至上万人。MCN(Multi-Channel Network)机构专门开展红人账号的运营、帮助红人进行商业变现等活动。带货主播的背后离不开MCN的运作或扶持，做更多的红人账号，聚集更大的流量粉丝群体，是MCN机构永远不变的诉求。例如，单场直播单品销售额破亿的主播“大狼狗郑建鹏&言真夫妇”背后的无忧传媒孵化了众多网络红人。

1.2 直播带货的特点

1.2.1 即时性

网络的便捷性促进了信息快速传输，降低了人际交流的成本。通过直播，带货主播和平台商家可以实时了解消费者对产品的疑问和关心，积极做出回应。另外，商家可通过消费者的喜好和价格偏好对广告内容进行调整，使广告效果最大化。

1.2.2 开放性

网络借助数字化手段进行通信，摆脱了地域限制，具有开放性。其一，社交网络的不断发展、网民用户数量的增加，使自媒体快速发展，任何有条件利用网络的人或组织都可以开网店、当主播。其二，网络具有大众传播性，只要有网络，就可以将世界各地的人联系在一起，受众群体突破了空间界限。2020年上半年，全国电商直播场次达1000万，活跃主播数近40万，观看人次超500亿，电商直播用户规模为3.09亿。IMH(Influencer Marketing Hub)统计数据表明，2020年3月至2021年7月，全球直播电商行业发展呈现上升趋势，直播购买量增长76%。

1.2.3 渠道多元化

直播带货渠道不仅包括以人为主导的直播平台，还包括以货为主导的流量平台。以人为主导的平台通过商品链接导向自建平台或第三方交易平台，是兼具娱乐性与购物性的直播平台，如抖音、快手APP等。以货为主导的交易平台是在原购物平台上添加直播功能,如淘宝、京东等。

1.2.4 隐藏性

网络时代是信息化时代，信息传播成本下降，信息泛滥，信息真假无从考究。因为采用“直播+电商”式的商品营销，消费者无法直接了解商品或服务的性能，只是凭借商家或主播的宣传进行购买，使得知假贩假、以次充好等产品质量问题频发。直播带货中的违法或违规行为发生在计算机网络中，电子证据收集、固定、认证难。

2 直播带货的法律关系

直播带货常常涉及主播、商家、直播平台等多方主体，厘清各方之间的法律关系是解决直播带货法律问题的关键。

2.1 自产自销式直播中的法律关系

自产自销式直播由商家自行对产品做推广介绍，带货主播一般是商家的员工或者商家聘请的临时销售人员，网络平台是该商家线上交易场所之一，涉及的主体主要包括商家、主播、直播平台和消费者。

2.1.1 主播与商家的法律关系

2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中，没有“雇佣关系”的表述，采用了“劳务关系”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已删除“雇佣关系”的表述，统一使用“劳务关系”的表述。

当主播作为商家的内部工作人员进行直播营销时，主播既可能是该企业或单位的正式员工也可能是临时雇员，主播与商家之间一般成立劳动关系或者劳务关系，签订劳动合同或劳务合同。主播根据商家的授权进行经营、宣传，属于职务代理行为。根据《民法典》第1191条职务行为损失赔偿的规定，其直播营销行为所产生的法律责任应由用人单位(商家)承担，主播与其他主体之间不产生直接的法律关系。

2.1.2 商家与平台的法律关系

商家不仅可以利用淘宝等电商平台以直播带货的方式进行直接销售，抖音、快手等直播分享类平台的兴起，为以直播营销为主的经济提供了丰富平台。

第一，商家与第三方电商平台。电商平台为商家提供了线上直接销售的渠道，是平台经营者；商家利用电商平台开展营销，是平台内的经营者。电商平台与商家之间的法律关系，学界流行的观点包括“卖方或合作经营者法律关系说“”柜台出租者法律关系说“”居间法律关系说”。杨立新教授认为，平台经营者在与网络交易活动的销售者、服务者之间形成的网络交易平台服务合同中既是债权人也是债务人。笔者认为，平台与商家之间不仅是民事合作关系，还有某种程度的监督管理关系。电商平台(也可称平台经营者)介于政府和商家之间，处于网络交易环境的强势地位，应当承担更多义务及部分公共职能。电商平台区别于传统交易平台，因为享有较大的控制权，对平台环境具有重要作用，所以不仅要负责建设与维护稳定安全的网络空间环境，还应当做好商家直播活动的监督。

2018年出台的《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)是一部融主体法、行为法、监管法为一体的综合性立法，这部法律对于规范电子商务行为、保护电子商务各方主体权利意义重大《。电子商务法》第38条第2款规定“：对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。”该条对平台经营者的责任承担做出了规定，不履行义务的行为可能承担民事责任、行政责任，乃至刑事责任等相应的责任。根据《电子商务法》规定，电商平台经营者应当对平台内经营者履行资质资格的审核义务，对消费者尽到安全保障义务，对网红带货直播行为履行审核和监管处置义务，对平台内发生的虚假广告、刷单刷流量、售卖伪劣产品、价格欺诈等问题及时依法依规进行处置等。

第二，商家与直播平台。直播平台带货模式下，不仅电子商务平台经营者应尽到相应义务，其他平台经营者也有义务健全管理机制。直播平台应当严格审核线上商家资格、直播内容、商品真实性、监管外链交易工具的合法性等，履行好监管责任。平台要建立健全评价体系，畅通投诉举报渠道，对侵犯消费者利益的商家，实施平台禁入制度，保留有关证据，对违法违规行为进行举报。若平台明知商家有虚假宣传等行为而未采取措施，依法与商家承担连带责任《。网络直播营销管理办法(试行)》(以下简称《试行办法》)进一步强化了平台责任，若平台在网络直播营销时，对该直播营销活动有宣传推广等行为，或将承担广告发布者或广告经营者的责任。

2.1.3 商家和消费者的法律关系

作为主播的商家在线上进行自产自销，属于销售其产品的生产经营者，与消费者形成买卖关系。商家应当依约交付标的物，保证交付的标的物符合质量要求，承担瑕疵质量担保等民事责任；对因产品质量存有缺陷而致消费者人身、财产损害的，依法承担生产者或销售者的相应责任。消费者可根据《民法典》《消费者权益保护法》等享受正当权益。此外，商家兼具产品生产者、销售者及广告主等多重身份，若在直播过程中对其产品具有虚假或引人误解的宣传，则应根据《广告法》承担相应广告主的法律责任。此种直播形式的商家必须遵照《食品安全法》《产品质量法》等与产品生产有关的法律合规经营，以及《广告法》《电子商务法》等与产品销售活动相关的规范合理行事。

2.2 聘请职业主播等群体直播带货中的法律关系

网络红人及带货主播的背后往往是一个团队在支撑，网络主播与签约公司之间一般有签约协议。头部KOL(Key Opinion Leader)和MCN机构之间的关系，类似明星与艺人经纪公司之间的关系。

2.2.1 主播与直播平台的法律关系

由专业主播或者网红进行直播带货时，一般在主播自己创建的直播间进行。主播在直播平台进行带货，如平台未从主播的营销过程中抽取费用，则平台与主播仅为一般用户关系。根据权责一致要求，如平台收取一定的服务费，需要履行对主播的资格、内容的审查监督以及对网络环境的安全管理等法定义务。

2.2.2 主播与商家的法律关系

主播或所属的MCN机构与多个商家签订服务协议或委托合同，主播与商家之间属于委托与被委托关系，主播受商家委托依靠影响力宣传品牌、销售产品，由商家支付推广费用及成交结算佣金，相应营销活动由主播在自行开设的直播间进行。电商直播经营模式涉及《电子商务法》《广告法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》等法律的具体适用。作为《反不正当竞争法》经营者的商家，不仅要对产品质量负责，还要对主播的虚假宣传、损害消费者利益的行为承担责任。

2.2.3 主播与消费者的法律关系

主播作为宣传推广商品的媒介，担任广告经营者、广告发布者、广告代言人的角色，对于误导、虚假宣传等诱导性行为承担《广告法》规定的责任。学界对主播是否能被认定为经营主体存在争议，相关文件规定不完全一致《。关于进一步规范网络直播营利行为促进行业健康发展的意见》规定对于主播的直播营销行为，可以适用《反不正当竞争法》《。试行办法》也将主播规定为平台内经营者。笔者认为《，试行办法》是对主播的主体身份正确界定。

3 直播带货中存在的问题

3.1 虚假宣传，诱导消费者

虚假宣传是指商品或服务的生产者、销售者、广告的经营者和发布者，为了提高产品的竞争力，利用广告或其他方法对商品或者服务的质量、性能等发布与实际内容不符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。虚假宣传损害了消费者或其他竞争者的权益，损害了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争行为。

《广告法》和《反不正当竞争法》规定，自产自销经营模式的直播带货商家同时承担经营者和广告主的责任，对于虚假宣传、误导等，由商家承担责任。如果主播个人进行虚假宣传、误导等，由商家承担广告主责任，造成商家损失的，可以进行追偿。

在商家与专业主播合作进行直播带货的经营模式中，主播的主体认定目前缺少统一意见。若认定主播为广告代言人，《广告法》对其法律责任有明确规定，但《反不正当竞争法》中没有代言人的概念。若认定主播为销售商品或者服务的经营者，或者是帮助虚假宣传行为的经营者，可以根据《反不正当竞争法》判定其承担网络直播营销活动虚假宣传责任。

3.2 药品等重点领域存在直播安全隐患

药品等行业是关系民生的重要领域，我国《药品管理法》等相关法律法规规定开设实体药品店铺，需要至少一个驻店药师、一个营业员、药品经营许可证、GSP认证、营业执照等相关经营条件。非处方药业务在线上发展机遇巨大，乃至远销海外，而线上直播销售药品容易出现监管漏洞，非法行医、非法经营、销售假药等违法犯罪行为时有发生，给打击网络食药违法犯罪带来挑战。

我国法律规定，对医疗、药品等实行特许经营或以专卖许可经营的方式进行监管，未经许可的，不得擅自经营。按照药品管理法的规定，药品经营必须取得监管部门许可，没有经营许可证不得销售药品。笔者认为，应当明确主播不得从事药品带货，因为《试行办法》将主播定位为平台内经营者，主播承担着广告者和销售者的双重角色，直播销售行为体现在带货过程中，对药品进行直播带货的只能是具有相关资质的人员或者医药企业。根据《广告法》的规定，对医药类广告的内容应当提前进行审查。

3.3 售后服务没保障，维权难

为了推销商品，商家在宣传时把维修、退换货等售后服务作为配套服务。然而，售后服务一直是行业痼疾，原本便利的网购，常常遭遇售后的推诿和拖延。商品出现质量问题，商家迟迟不安排维修或者不予退换货，消费者维权时经常面临成本高、时间长、取证难等问题。

我国电商直播领域现有规范效力低，强制力不足，无法压实责任。当前各部门出台的多属于行政规范性文件《，关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》等规范性文件层级较低，导致平台对商家的制约作用小，责任不到位。应以法律法规的形式，规定平台对商家应尽到“合理注意”和“应有的审慎”义务。

4 完善直播带货管理的建议

4.1 充分发挥国家机关职能作用

国家机关在国家治理体系中地位重要、责任重大，各部门应当切实履行职能职责，提升综合治理能力。

4.1.1 加快出台关于带货直播的司法解释

带货直播属于网络直播的一种形式。我国目前还没有对网络直播营销行为进行规制的单独法律，各部门出台的行政规范性文件或行业自律规范层级较低，法出多门，相互交叉，各行各业的法律之间缺乏协同性。针对目前我国直播领域不存在专门的高位阶法律法规，最高人民法院应加快出台直播司法解释，填补真空地带，细化监管举措。以法律形式要求平台开展合规管理，建立直播带货管理制度，对所有直播内容进行存储，建立主播黑名单制度、主播信用评价制度等措施。直播带货行业应当明确主播的法律属性，确定主播责任。

笔者认为，从事直播营销的主播既具销售者要素又具《广告法》规定主体的要素。其一《，试行办法》等文件将主播界定为平台内经营者这一市场主体；其二，主播在自己的直播间为商家推介产品，对自己支配、控制领域内的危险源负有相应义务；其三，网络直播营销的本质就是“粉丝经济”，带货主播及明星们产生的“明星效应”使得消费者对其产生信赖，基于这种信赖关系其应当对消费者负责。若主播作为广告代言人的身份承担《广告法》规定的责任，难以包含主播本人在直播过程中的影响及销售行为。将从事直播营销的主播归于网络交易中的有关服务经营者，有利于保护消费者权益。

4.1.2 完善执法工作机制，建立行刑衔接渠道

其一，针对网络违法犯罪线索发现难、电子证据取证难等问题。构建涉互联网专业侦查体系，组建环食药领域专业互联网案件侦查团队。构建多维度线索群众举报体系，搭建举报投诉一体化平台。

其二，针对平台责任等问题，我国电商直播的监管主体有多个。各部门应当积极开展协作，建立健全部门间的协调联动长效机制，集中整治电商直播领域突出问题，形成监管合力。建立信用联合惩戒体系，通过信用监管平台规范直播营销的市场行为，督促直播营销主体落实责任。

其三，针对直播带货乱象不断，升级行业监管力度，搭建行刑衔接渠道。由于问题松散，有案不移、有案难移，导致对于违法商家的处罚力度太小《。试行办法》是对网络直播营销的民事、行政和刑事法律责任相衔接的体系化规定。对于生产、销售假冒伪劣产品等违法犯罪行为，做好《产品质量法》及其他法律与《刑法》的衔接。需要进入司法程序的，行政执法机关将执法过程中发现的涉嫌犯罪案件及时移送侦查机关，加强“行民衔接“”行刑衔接”，协助当事人寻求司法救济，使行政违法犯罪行为依法得到惩治。此外，加强对直播带货行业的质量监管和价格监督，防止偷税漏税。

4.1.3 发挥检察公益诉讼优势

我国法律规定了公益诉讼制度，对损害国家和社会公共利益的违法行为，由法律规定的国家机关或组织向人民法院提起诉讼。对于侵犯众多消费者权益的行为，检察机关可以对违法行为人提起民事公益诉讼；对于执法机关在处理直播带货案件中执法不力的行为，检察机关可以启动行政公益诉讼程序。笔者认为，直播带货对象多，如果出现问题造成的危害性较大，对于某些假货或假药难检测，损害后果难证明，消费者维权有困难。为维护公众利益，应该建立直播带货案件检察公益诉讼机制，检察机关可以及时启动调查程序，帮助消费者解决取证难的问题，协助其固定证据。

4.2 落实组织机构或企业的主体责任

4.2.1 相关行业协会参与网络直播行业治理

鼓励和引导社会各界参与网络直播行业治理，营造公平有序的竞争环境。支持各地行业协会出台自律规范，细化电商直播管理规则，如明确电商直播账号分类注册、分级管理的具体流程、设置直播平台信用等级管理体系、依法依规确定推广商品和服务类别等。

4.2.2 药品企业建立信息化追溯体系

追溯体系是有效监管的前提和基础。完善的药品追溯制度可以将药品的流通信息、经销商信息等关键信息上传至线上监督平台的数据库中心,强化药品安全追溯电子监管工作，保障药品质量的同时，提高制假售假成本，有效打击药品安全类违法犯罪行为，推动药品监管工作进一步信息化、规范化。落实《中华人民共和国药品管理法》的规定，建立健全药品追溯制度；尽快出台《关于进一步完善食品药品追溯体系的意见》，强化食品药品企业建立追溯体系的主体责任。线上销售药品的商家更应当建立药品网络销售安全管理制度，执行电子监管码扫码和数据上传，做到“来源可查、去向可追、责任可究”。

4.2.3 电商平台与相关政府部门合作，畅通信息渠道

直播带货违法乱象部分由于信息不对称，造成市场现象失灵。电商平台应与政府监管部门积极合作，共享管理信息。完善网红“直播带货”诚信评价机制，把粉丝评价、举报及监管部门调查处罚信息等纳入评价系统，将违法情节严重、污点信息较多的网红产品拉入“黑名单”，取消“直播带货”资格。

5 结语

随着社交网络时代的到来“，直播+电商”式的商品营销吸引了大批消费者，收获了一定用户。直播带货各主体应遵守诚信原则和相关法律法规，诚信经营，履行应尽的义务。