漏洞补充在指导性案例164号中的运作及其超个案效力

王义凤

引 言

最高人民法院于2021年9月发布了第29批指导性案例，均为实质合并破产重整类案例，表明对于破产重整类案件的重视。这也与2018年最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）的通知（法〔2018〕53号）以及发布的破产重整类典型案例相呼应，形成了循序渐进推进司法实践中破产重整类案件审判的发展脉络。通过对发布的第29批指导性案例进行分析之后发现，最高法院在第29批指导性案例中均对相关法律漏洞进行了漏洞填补，但是在具体表述以及是否承认漏洞存在和在多大程度上存在漏洞，最高法院却进行了不同的处理。特别是指导性案例164号，对于《企业破产法》中的法律漏洞和在关联企业实质合并破产重组中采取的“试生产”等漏洞补充方式，能够体现漏洞补充在司法实践中的具体运用和最高法院对于漏洞补充采取的方法。但是，由于漏洞补充本身存在的争议以及维护法律权威的考虑，漏洞补充在指导性案例中的表现形式具有隐蔽性，常表现为形式上的法律解释而实质上的漏洞补充。

本文将指导性案例164号作为切入点，分析漏洞补充在该案例中的实践运作及其超个案效力，进而探求在破产重整类案件中漏洞补充的适用限度以及在指导性案例背景下，指导性案例164号的示范意义。此外，对指导性案例164号采用的漏洞补充方法进行分析，发现最高法院漏洞补充时所采取的方式及进路，探究指导性案例中漏洞补充存在的说理论证问题，如对“试生产”合法性及合理性论证不足和不充分等，以加强未来指导性案例的论证说理。在法律漏洞难以避免的情况下，对漏洞补充采取更强有力的论证，增强指导性案例的文理性。最后，漏洞补充如何在法律存在漏洞时做到统一适用、同案同判，可以通过指导性案例164号中漏洞补充的适用及不足，总结经验和吸取教训。选择指导性案例164号的原因有二：一是在同批发布的指导性案例中，指导性案例164号所涉及的问题能够涵盖指导性案例163号、165号所涉及的关联企业实质合并破产重整，具有代表性；二是因为指导性案例164号具有特殊性，其涉及到了另外两例指导性案例都未涉及到的“试生产”。关于“试生产”在指导性案例164号中如何定性以及对于后案具有何种启示作用，需要对指导性案例164号进行细致分析。

一、指导性案例164号中法律漏洞的发现与确认

漏洞补充的前提条件是存在法律漏洞，且通过法律解释等方法不能解决案件涉及的问题，即需要对法律漏洞进行填补。因此，漏洞补充的第一步是对于法律漏洞的发现以及确认，而不是仅通过文义解释、体系解释等法律解释方法就可以解决的法律概念的模糊问题。对指导性案例164号进行分析之前，需要对案情做一个简单的了解，以便更好理解漏洞补充在该案例中的实际运作以及所具有的超个案效力。

（一）案情简介

江苏苏醇酒业有限公司（以下简称苏醇公司），是江苏省睢宁县唯一一家拥有酒精生产许可证的企业，由于企业盲目扩张、经营管理不善等原因，导致企业生产经营陷入严重困难。徐州得隆生物科技有限公司、徐州瑞康食品科技有限公司系苏醇公司关联公司。三家公司分别向江苏省睢宁县人民法院申请破产重整。法院在审查之后，裁定对三家公司进行实质合并破产重整。重整期间，投资人徐州常青生物科技有限公司在进场调查之后提出由重整投资人先行投入部分资金恢复企业部分产能的方案。睢宁法院在综合考虑各种因素之后，同意了管理人先行投资试生产的申请，最后苏醇公司重整成功。

（二）法律漏洞的发现和确认

在发现法律漏洞并且对漏洞进行填补前，需要了解什么是法律漏洞。杨仁寿先生认为法律漏洞是不可规避的现象，漏洞既可以是立法者有意识为之，也可能是立法者无意而为之。①参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第185页。王泽鉴先生认为，法律漏洞是关于某一个法律问题，法律依其内在目的及规范计划，应该规定但是没有规定。法律漏洞的特征就是违反计划。②参见王泽鉴：《民法思维：请求权基础理论体系》，北京大学出版社2009年版，第196-202页。法律漏洞不仅包括违反计划的不圆满性，也包括计划安排的不圆满性。③参见孔祥俊：《法律方法论》（第三卷），人民出版社2006年版，第1389-1398页。有人则认为，法律漏洞包含规范漏洞、法律漏洞、冲突漏洞和领域漏洞等。由于法院有义务在对争议的事实没有得到相应法律予以规定时对待决案件做出裁判，因此，漏洞必须填补。我们认为法律漏洞是指法律应该规定但是由于立法当时没能预见或者由于时代的发展，对于应该规定的问题法律上没有规定而造成的于法无据的情形。法律漏洞按照漏洞产生的时间可以分为自始漏洞和嗣后漏洞。按照产生漏洞需要补充的原因不同，可以分为“开放式”（明显漏洞）和“隐藏式”（隐含漏洞）漏洞：针对某一案件，应该利用法律规则对其进行调整，而法律规则没有规定，这就是开放式漏洞；针对某一案件，存在可以进行调整的法律规则，但是该法律规则适用于案件并不合适和不能起到相应的调整作用，此时的法律漏洞为隐藏的法律漏洞。④参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第254-255页。梁慧星教授对法律漏洞进行了更为细致的划分，将前者分为授权型漏洞、消极型漏洞和预想外型漏洞；将后者分为白地规定型漏洞、冲突型漏洞和预想外型漏洞。⑤参见梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2015年版，第249-315页。指导性案例164号中涉及到的实质合并破产重整、试生产等问题，《企业破产法》及相关司法解释没有规定。《会议纪要》涉及到企业实质合并破产重整，该《会议纪要》第六部分、第32-39条对关联企业实质合并破产做出了规定。但是《会议纪要》并不具有法律效力，更多的体现为一种指导性或提示性意见。⑥参见王华：《关联企业实质合并破产的裁定标准》，载《山东法官培训学院学报》2020年第6期。关于“投资人试生产”的问题，相关法律和法规没有做出规定，上述会议纪要也没有对该问题做出规定，指导性案例164号中存在法律漏洞。至于该漏洞是需要采取法律解释还是漏洞填补，除取决于法律本身是否有规定之外，还需要依赖法官的专业能力。法律解释与漏洞补充之间的界限经常高度流动，常常很难清楚地进行区分。⑦参见曹磊：《法律漏洞的司法识别》，载《济南大学学报（社会科学版）》2021年第3期。指导性案例164号涉及的核心问题包括涉案企业是否满足实质合并破产重整的条件？是否允许苏醇公司投资人进行试生产？

首先，涉案企业是否满足实质合并破产重整的条件？其一，根据最高法院对于指导性案例164号的阐释，裁定关联的三家公司实质合并破产是依据《会议纪要》第32条的规定，但是，在本案相关法条部分并没有涉及到上述内容。这从侧面印证了《会议纪要》非正式法源的观点。形式上，指导性案例164号裁定企业实质合并破产重整是根据《企业破产法》的原则性规定和程序性规定具体化的结果；实质上，最高法院利用《会议纪要》对于《企业破产法》中存在的法律漏洞进行了填补，得出了裁定关联企业实质合并破产的做法具有合法性的结论。

具体来看，关联企业实质合并破产属于破产重整方式中的例外适用。公司法人人格独立制度是从商事法中经过长期的实践演变而来，对于最大限度保证市场健康运行、保障股东的合法权益具有重要作用。企业破产重整也以单个企业破产为原则，关联企业实质合并破产重整为例外。指导性案例164号中例外适用关联企业实质合并破产重整，是对公司法人制度的突破，应该详细论述关联企业如何混同，在那些方面混同。如同批发布的指导性案例163号和指导性案例165号均对满足实质合并破产重整的条件进行了详细论述。反观指导性案例164号，对于裁定关联企业实质合并破产重整仅简单论述为：“三家公司在经营、财务、人员、管理等方面出现高度混同，且区分各关联企业成员的财产成本过高。”不知最高法院是否意识到了指导性案例164号对于关联企业实质合并破产重整论证欠缺的问题，因此在同批发布的指导性案例163号和指导性案例165号中，对于关联企业实质合并破产重整需要满足的条件进行了详细论证与说明：包括如何证明公司之间存在关联关系；关联关系可以从实际控制人、生产经营场所、人员、主营业务、资产及负债、股权情况等方面论证；灵活设计清偿方案等。漏洞填补需要详细论证进行填补的方式、内容及满足填补的情形。指导性案例164号在发现法律漏洞并且确认法律漏洞的过程中，存在步骤跨越和逻辑跳跃的问题。

其次，在本案中是否允许投资人进行试生产？最高法院在指导性案例164号中明确表明关于是否允许投资人进行试生产的问题，相关法律及司法解释没有规定，即最高法院直接表明关于该问题存在法律漏洞。结合《企业破产法》和《会议纪要》发布的时间可以得出该法律漏洞属于嗣后的法律漏洞，是由于经济社会的发展出现了许多立法时没有预见到的情况导致的漏洞。但是在该案的裁判要点中，最高法院仅对于试生产的好处及可以适用的情形进行了说明，并没有提到试生产适用的背景是因为在本案中法律没有规定，导致需要对于试生产适用的必要性、合法性和正当性进行详细论述。同时也需要对于法律漏洞的产生进行阐释。

最后，在对指导性案例164号涉及的两个核心问题及其存在的法律漏洞进行确认之后，最高法院将注意力集中放在了投资人试生产这一措施上，对于企业实质合并破产重整和试生产适用的论证，在指导性案例164号中体量并不对应、内容论述程度也存在较大差异。

二、漏洞补充在指导性案例164号中的具体运作

因为法官不能以没有法律依据为由拒绝裁判，在发现法律漏洞并且确认漏洞存在时，法官需要利用现有的资源对漏洞进行填补。漏洞填补的方式包括体制内填补和体制外填补。体制内填补是指利用法律体系本身的规定如法律原则和法律目的等对法律漏洞进行填补；体制外填补是指利用习惯、价值、伦理道德等对法律漏洞进行填补。①参见陈金钊等：《法律方法论研究》，山东人民出版社2010年版，第539-552页；纪海龙：《法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第4期。具体到指导性案例164号，最高法院认为本案的核心是关于实质合并破产企业投资人试生产的问题。这一点《企业破产法》及相关司法解释并没有直接的规定。最高法院首先对试生产适用的必要性进行了论证，证明利用试生产对法律漏洞进行填补的必要性。其次，利用衡平原则即利益衡量原则对合理性进行论证。再次，论证试生产适用是在法律允许的范围内进行的，该填补要素具有合法性。最后，利用该案产生的效果，即对于试生产的社会可接受性进行了正面评价。最终得出了本案适用试生产对法律漏洞进行填补合理、合法、符合市场经济发展规律、满足社会期待、取得良好社会效果的结论。然而，上述方法的采用能否以及能在多大程度上完成指导性案例164号漏洞填补的任务是值得怀疑的。

关于马克思宗教思想发展历程的总体景观，“比较一致的观点是：从马克思在少年时代作为一个新教信仰者出发，到中学时代两篇作文中的反宗教情结再到黑格尔和青年黑格尔派的唯心主义宗教立场，最后发展到历史唯物主义宗教观的确立。”[4]3学者大多都能够从整个西方哲学发展的内在逻辑和马克思思想生成性视域给以挖掘和探究，获得了丰富多样的理论成果。

首先，一方面，对于新产生的事物在法律上的论证，在论证逻辑上应先满足合法性条件，再论证其合理性及必要性。不能因为在指导性案例164号中引入投资人试生产必要，才论证该要素的使用具备合理性。指导性案例164号对于试生产要素的论证逻辑上本末倒置，具有较强的实践主义色彩，缺乏强有力的论证说理。另一方面，关于投资人试生产这一实践色彩较强的操作行为在法律上的定位及效力，指导性案例164号并未进行阐释。漏洞补充比较常用的方法为类推和目的性扩张或目的性限缩。类推是一种从特殊到特殊的适用方法，根据当前案件与另一案件的相似性做出裁判。②参见孙光宁：《漏洞补充的理论定位——法律方法的视角》，载《法律方法》2010年第10卷；杨仁寿：《法律方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第142-157页。投资人试生产这一做法在指导性案例164号中属于首创，目前尚不存在可以类推适用的情形。指导性案例163号和指导性案例165号也存在实质合并破产重整中利用具有创新性做法的情形，但是，两案例的创新性做法不属于首创，在其他类型的实质合并破产重整中有过类似做法。指导性案例163号和指导性案例165号对于案情的强调，重点放在了关联企业实质合并破产重整应该满足的条件方面。因此，类推适用的漏洞补充方法无法在指导性案例164号中得到运用。

其次，指导性案例164号对于目的性扩张的使用。目的性扩张是指为了贯彻立法目的，对法律条文进行超出文义的解释，使其囊括在原本没有的文义解释范围内。①参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第499页。最高法院在裁判要点中阐释为“该试生产申请符合破产保护理念”，实质是利用目的解释对企业破产法原则性规定进行了目的性扩张，将原本没有为《企业破产法》涵盖的目的，即试生产有利于恢复破产企业的持续经营能力、有利于保障各方当事人的利益等，涵盖在了企业破产法的原则性规定中。形式上为将原则性规定具体化，实质上是利用漏洞填补中的目的性扩张，将试生产这一行为囊括在《企业破产法》第1条和第2条中，使试生产适用具备了合法性。

再次，指导性案例164号利用法的价值进行漏洞填补。其一，指导性案例164号的裁判理由部分提及，在进行利益衡平时，一些核心的价值理念是需要考虑的：公平与效率。公平与效率是大部分法规范追求的价值，特别是参与市场经济运行的《民法典》等。在进行利益衡量时，提及公平与效率是为了填补破产重整这一做法的合理性问题。利用公平与效率，论证关联企业实质合并破产能够保护各方债权人的债权，关联企业之间的债权债务因实质合并破产重整而合为一体，各债权人享有相同的清偿顺序。这就避免了关联企业之间利用母子公司关系或是某企业对另一企业的实质控制关系，导致处于劣势企业的债权人清偿顺序处于劣势，从而影响债权的有效清偿。其二，最高法院利用效率价值，论证采取实质合并破产重整的原因之一为各关联企业之间人格高度混同，将各关联企业之间的债权债务分离需要耗费大量的人力、物力，与市场经济追求的效率原则不符。将各关联企业视为一个整体从而进行实质合并破产能够在最大程度上节省司法成本和资源，满足效率原则。因而对关联企业采取实质合并破产重整这一做法具有合理性。指导性案例164号中，公平与效率是在进行利益衡量时予以考量的，其实是利用利益衡平对指导性案例164号中《企业破产法》没有涉及到的企业实质合并破产重整进行漏洞填补，与目的性扩张异曲同工。不同之处在于，指导性案例164号在利用利益衡平原则时，更多的侧重于合理性，并且利益衡量是处理案件的一种价值判断与选择的方法，而非裁判结论得出的方法，即利益衡量并非法律解释或漏洞补充方法。②参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社2013年版，第185-226页。利用目的性扩张进行解释时，论证的重点是合法性。

最后，利用当事人期待及社会效果对法律漏洞进行填补。其一，在指导性案例164号中，当事人期待是指破产企业的投资人、债权人、管理人等对于关联企业实质合并破产重整成功的期待。该期待促使投资人、债权人和管理人就相关协议达成一致意见，并且对于企业破产重整保持高度的关注与积极的态度。这一期待也促使投资人愿意先行投资帮助企业进行试生产。这一期待也使法院在考察及同意投资人试生产要求和管理人申请时，具有一定程度的前瞻性，能够采用更加具有创新性的做法和创新性的思维去解决指导性案例164号中的问题。其二，法律效果和社会效果的统一是司法裁判的价值追求。即裁判在满足良好法律效果的同时，也能取得良好的社会效果。指导性案例164号的裁判理由部分，利用判决产生的社会效果，来论证采用关联企业实质合并破产重整和投资人试生产的重要意义。不仅在法律层面满足合法性要求，也在社会效果方面也体现了法院的担当，同时帮助了破产企业重生，从而提出对于投资人试生产及企业实质合并破产重整这一实践做法予以提倡。裁判理由最后部分的陈述，是指导性案例164号超越个案，获得超个案效果的重要体现。

三、指导性案例164号中漏洞补充的作用限度

综上，指导性案例164号对于漏洞补充的运用存在不足。包括形式上将漏洞补充与文义解释进行混淆运用，内容上混淆具体习惯与创新做法之间的界限，将不满足习惯条件的“试生产”，通过指导性案例的形式，赋予了其类似习惯的效力，从而使漏洞补充不能在指导性案例164号中发挥积极作用，也影响了后案对于漏洞补充的正确使用。明晰漏洞补充与其他法律解释方法的界限，能够将漏洞补充去神秘化，推进漏洞补充在指导性案例说理中的运用。

（一）形式上的法律原则具体化，实质上的漏洞补充

指导性案例164号识别、确认了法律漏洞的存在，最高法院根据制定法之内的原则和制定法外的原则对该漏洞进行了填补。①参见郑永流：《法律方法阶梯》，北京大学出版社2020年版，第196页。制定法内的原则是根据《企业破产法》第1条和第2条②《企业破产法》第1条：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”第2条：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。”认定破产管理人关于破产企业试生产的申请符合破产保护理念，即有利于保护债权人和债务人的合法权益，维护市场经济秩序，从而决定通过管理人对于破产企业试生产的申请。然而，法律原则需要在穷尽一切规则、更强理由和适用规则会导致个案极端不公等情形下适用。在指导性案例164号中，最高法院没有论证其已穷尽一切规则，而是直接表述为“为了实现破产法的拯救功能”，但是对于拯救功能没有详细说理，从形式上看是对于《企业破产法》的适用，实质上系漏洞补充行为。

（二）“试生产”习惯效力论证不足

首先，试生产习惯做法效力欠缺，不能满足习惯通过司法确认从而具有法律效力的条件。指导性案例164号对于试生产的适用，其实质是赋予了试生产习惯的效力。习惯是指在某区域、范围、行业内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所广泛接受和遵守的社会准则和行为方式。①参见王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2016年版，第386页。在存在法律漏洞的情况下，可以利用习惯对法律漏洞进行填补。利用习惯对于法律漏洞进行填补的行为属于制定法外寻求的法律填补。习惯与习惯法的区别为是否获得国家认可，获得国家认可的习惯具有法源上的正式法效力，成为习惯法。习惯成为习惯法需具备以下几个条件：一是需人人确认其为法律；二是须在一定期间内，对于同一事项，有反复使用的效力，即具有法的普遍性；三是习惯所规定的事项，需为目前法律尚未规定的事项；四是需不违背社会公共利益及公序良俗。②参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第58页。指导性案例164号中，关联企业实质合并破产重整和试生产可以形成关于习惯在司法实践中运用的对比论证。

其二，最高法院对于试生产习惯适用的论证存在不足。对照上文提及的习惯法四要件，首先，试生产没有满足人人信以为法的条件。严格来说试生产不具有规范属性，在指导性案例164号中，是为了实现关联企业实质合并破产重整目的而采取的具体做法，是一个涉案事实行为，不具有法律属性。其次，就指导性案例164号对于试生产采取类似习惯的漏洞填补方式来说，试生产不具有在一定时期内对破产类案件反复适用的前提条件。最后，在指导性案例164号中，最高法院仅对于试生产系法律所未规定之事项和采取试生产做法没有违背公共秩序及利益进行了论证，论证说服力不足且不能成立习惯的漏洞填补。

其次，在不能强有力论证试生产适用具备漏洞填补功能属性的情况下，对于试生产适用采取指导性案例164号的形式予以发布，在指导性案例164号裁判要点中对试生产适用进行了描述。而指导性案例的裁判要点对于指导性案例164号之后的案件具有应当参照的约束作用。简而言之，试生产适用在不能满足成为习惯的背景下被采取类似习惯漏洞填补的方式在指导性案例164号中得到了适用，并且以指导性案例的形式发布，赋予了试生产适用在司法实践中的约束力。这一做法跨越了论证逻辑上环环紧扣的步骤，也未能形成强有力的说理，实践中对于后案的指导效果目前也尚未得知。其是否能处理不同场景中试生产适用差异化的问题也尚不清晰。此外，该案具有强烈的特殊性与独特性，其产生的背景也值得我们关注。一是该案涉及到的破产重整类企业为酒精类企业，且该企业是当地唯一一家拥有酒精生产许可证的企业；二是该案破产重整期间正好遇上了新冠肺炎疫情在国内的爆发及全球的大流行，社会对于酒精消毒类产品及医疗急救用品的需求猛增和生产的匮乏之间存在强烈矛盾。该特殊背景导致在该案中试生产适用显得十分必要和迫切。如果不是在此特殊背景下，试生产是否会在本案中适用和得到提倡，难以得知。因此，指导性案例164号应该在裁判要点或者关键词部分，将此案产生的特殊背景予以重点阐释，而不是在裁判理由的结尾部分一笔带过。这样才能够在未来新冠疫情消失或者缓和的背景下，使指导性案例164号仍然具备指导意义。

最后，指导性案例164号所采用的试生产措施具有的极强的个案色彩与指导性案例对后案具有的普遍参照效力产生了冲突。漏洞填补中的类推适用是漏洞填补经常采用的漏洞补充方式，类推适用是从特殊到特殊的推理方式，即从一个特殊的个案推理到另一个特殊的个案，证明在前一个特殊个案中适用的情形在后一个特殊个案中也同样适用。指导性案例164号因其自身具有的矛盾冲突性，导致后案进行类推适用存在可能。类推适用时案件之间的相似性判断十分重要。最高法院将指导性案例164号的个案色彩弱化，突出强调其创新性和对重整企业的良好影响，这对于后案判断案件之间的相似性造成了障碍。对于高度抽象、概括性的利益衡平，最高法院没有进行详细的论述。究竟是整体债权人的收益都得到了增加？还是增加部分的债权人收益总和大于损失部分债权人的总和？究竟是在成本为多少的区间内采用了试生产，导致了收益提升到多少的效果？这一部分利益衡平需要进行细致的说理。因为利益衡平不单单是自由裁量权的问题，还涉及到具体的收益与亏损，这也是企业破产重整所追求的现实目标，只有将损失与收益量化，才能真正在经济层面论证投资人试生产这一做法具有的利益衡平价值，也能进一步强化试生产做法的合理性。指导性案例164号投资人试生产具有极强的个案实践性，是本案具体情况具体分析下充分发挥创造性的产物。同时因其具有习惯的特性，从而能够接受实践的检验。因为在法律的语境中习惯或者惯例比具体情况具体分析具有更强的规范意味。

四、指导性案例164号中漏洞补充的超个案效力

指导性案例164号中的“试生产”和“关联企业实质合并破产重整”因以指导性案例的形式发布，从而对后案具有某种程度上的约束力，也就具有了超个案的效力。漏洞补充方法因其所具有的工具属性，可以在指导性案例中得到应用。但是，对漏洞补充方法的不当使用会造成对法律的错误解释与填补，并且会破坏法律的安定性与权威性。如指导性案例164号对“试生产”适用论证不足可能对后案参照使用产生错误的引导。因此，漏洞补充如何在指导性案例中得到使用，是指导性案例164号所具有的超个案层面的价值和意义。通过对目前已经发布的178例指导性案例中是否涉及到漏洞补充的运用进行分析，发现漏洞补充在指导性案例中的运用具有适用比例低、跨部门、跨法院层级、隐性适用、间接适用、无统一适用方法与步骤等特点。通过对相关特点的梳理与进一步分析，发现在司法实践中，相关法律规定越发趋于完善，漏洞补充适用在进一步降低。但是，作为法律方法的重要组成部分，漏洞补充能够在未来面对错综复杂的疑难案件时，对弥补法律的滞后性具有重要作用。分析漏洞补充在指导性案例中所具有的特点，厘清当前漏洞补充适用存在的混乱之处。明确漏洞补充在指导性案例中适用的标准、方法、步骤，发挥指导性案例164号中漏洞补充的超个案价值。

（一）漏洞补充方法超个案适用特点

虽然漏洞补充方法在指导性案例164号中得到明确、直接的运用。但在已经发布的178例指导性案例中，漏洞补充的适用存在诸多不尽如人意之处，导致漏洞补充不能正确发挥作用，无法推动相关法律通过漏洞补充发现不足。通过对178例指导性案例进行分析，发现漏洞补充在指导性案例中的运用具有以下特点：

1.适用比例低且多为间接、隐性适用

刑事案件由于严格遵守罪刑法定原则，基本不存在漏洞补充的情形；行政类案件由于具有的公法属性，导致在实体层面也基本不存在漏洞补充的适用；程序层面往往涉及程序合法性和时效问题，与漏洞补充无关。指导性案例中占比最大的民商事案件，由于涉及到的具体情况较复杂，是漏洞补充适用的主要场域。通过对178例指导性案例进行分析，可以发现指导性案例涉及到的法律规定不明确的情形越来越少。从最开始的指导性案例1号涉及居间合同报价请求权问题，在已经颁布的《民法典》新增第965条中得到了积极回应——通过利用中介提供的信息后跳单应支付中介报酬的内容规定，表明了《民法典》对于指导性案例1号所涉及司法经验的吸收与积极回应。指导性案例24号涉及的蛋壳脑袋理论在司法中的认定问题和指导性案例23号涉及的消费者知假买假身份认定问题，到现如今的关联企业实质合并破产重整和“试生产”适用问题等。①指导性案例24号，该案主要涉及在交通事故中被害人自身体质对于损伤参与度如何认定的问题；指导性案例23号，该案主要涉及消费者知假买假身份如何认定和是否适用十倍的损害赔偿数额的问题。法律规定越来越明确及完善，对于相关法律漏洞的回应也更加积极和自信。指导性案例164号中对于目前破产类法律存在的法律漏洞的直接表述就是对法律漏洞的直接回应。

指导性案例中明确表明法律存在漏洞并且对漏洞进行填补的案例只有指导性案例164号，比例为0.56%（这也表明指导性案例164号的特殊性所在）。间接适用漏洞补充方法的为指导性案例24号，通过对相关法律进行目的性扩张和目的性限缩、对法律原则进行具体化是指导性案例中常用的漏洞补充合法化方式。在此，需要厘清漏洞补充适用的情形：法律存在漏洞，对相关问题没有规定或者相关规定不能适用于当前案件。指导性案例128号、147号是在事实认定环节对于证据的适用和相关损害没有法定标准及国家标准，导致事实认定环节出现问题，无法确认是否存在损害，进一步导致法律适用困难，不属于严格意义上的法律漏洞。②指导性案例128号，该案主要涉及光污染损害的确认和认定问题；指导性案例147号，该案主要涉及对于名胜古迹的损毁程度的鉴定，鉴定的程度涉及到定罪量刑的问题。此外，指导性案例61号（马乐利用未公开信息交易案）中，裁判理由部分明确表示，此案涉及对相关法律的理解问题，不属于法律规定不明确的情形，即否认相关法律存在漏洞。上述5例指导性案例笼统来说属于涉及漏洞补充元素，或者说存在漏洞补充适用可能性的案例。其在目前发布的指导性案例中仅占2.8%。

2.无统一的适用标准、方法、步骤

漏洞补充涉及到漏洞的发现和确认问题，关于法律是否存在漏洞理论上尚有争议。通过对指导性案例中漏洞补充的运用进行分析可以发现，当前指导性案例对于漏洞补充适用没有统一的方法及步骤。在成为指导性案例之前的普通案例中，对于漏洞补充也不存在统一的方法及步骤。因此，通过对指导性案例164号中漏洞补充方法运用步骤进行分析，能够借助指导性案例164号的参照效力，使漏洞补充方法的适用及步骤在司法实践中趋于统一。这也是指导性案例164号适用漏洞补充方法的另一价值所在。

关于漏洞补充方法尚不存在统一的适用标准、方法、步骤，原因有很多：一是源于我国是成文法国家，严格遵循以事实为依据、以法律为准绳的审判原则，案件的裁判需要依据现有法律法规做出；二是我国法官只拥有适用法律及解释法律的权力，不存在创造法律的权力，也就导致了存在造法元素的漏洞补充在案例中往往会遭到法官们的排斥或者是审慎运用；三是因为我国裁判文书中对于说理论证不够重视，导致作为法律方法重要组成部分的漏洞补充，不能得到正确适用和充分的说理等。导致了漏洞补充方法在指导性案例中得不到广泛运用，无法在指导性案例中形成关于漏洞补充适用的标准、方法及步骤。

（二）漏洞补充方法超个案适用流程

随着立法的完善，立法要求与司法具备更多的互动性，通过司法在实践中发现立法存在的问题，达到对立法进行完善的目的。此外，我国越来越重视案例的作用，通过漏洞补充适用方法及步骤的明确和统一，也能够加强案件的说理，提升裁判的可接受性。

在最大限度保证法律安定性与稳定性的情况下，又能够充分发挥法官的自由裁量权，实现同案同判和统一法律适用。本文尝试提出在指导性案例中漏洞补充运用的可操作性流程（见图1）。首先，案件进入法院系统先对其进行分流，简单案件由于案件事实清楚，证据充分，争议往往不大。本文讨论的是以指导性案例为例的疑难案件。其次，当案件定性疑难案件后，面临事实认定和法律适用的难题。其一，需要判断是否存在法律漏洞，即是否有相关法律对于案涉问题做出了规定；其二，在发现法律漏洞存在的情况下，要对漏洞进行确认。确认漏洞的存在需要将漏洞和其他通过法律解释方法等就能解决的情形区分开。再次，在确认存在法律漏洞的情况下运用目的性限缩、目的性扩张、法律原则、法理学学说、类推、习惯、指导性案例等方法对法律进行填补。①在此需要说明的是关于漏洞补充的方法尚未达成统一的共识，本文仅提出几种较为广泛适用且成熟度较高的方法以供参考，具体运用时，需要进行详细、充分的说理论证，对漏洞补充方法的适用进行证成。最后，当利用漏洞补充方法对于法律漏洞进行填补之后，需要对整个漏洞补充进行核验与审视。核验的重点在于漏洞补充是否违背公序良俗、是否满足适用的合法性前提、当前案件进行漏洞补充是否合理且必要、相关各方的利益及诉求是否得到了充分的考虑与平衡等。上述所有环节都必须满足程序性要求，这是漏洞补充的合法性前提。在满足上述条件后，相关疑难案件的漏洞补充完成，需采用合理的形式展现出来，谨防法官超越权限直接造法，最终作出具有说服力、可接受性强的裁判。反之，如果不能进行漏洞填补，或者漏洞填补不能满足合法性、公序良俗等条件，则证明漏洞补充的运用存在问题，需返回漏洞的发现与确认阶段，再次确认是否存在漏洞，否则可径直根据法律作出裁判。

图1 漏洞补充适用流程简图

结 语

法律漏洞的存在和对于漏洞的填补，在某种程度上会削减法律的权威性，并且法律漏洞的各种补充方法之间存在模糊和混乱之处。但是，法律漏洞的补充具有必然性，法律漏洞的补充能够带来立法与司法之间的良性互动。关联企业实质合并破产重整在《会议纪要》中得到规定就是一个例证：从满足实践需要并且在实践中得到广泛适用，到在《会议纪要》中得到司法实践的认可，可以预见在不远的将来可能会被纳入《企业破产法》的修改之中。指导性案例164号在裁判过程及结果中都出现了漏洞补充，但却没有出现当事人认为法官没有按照法律裁判，进而不接受裁判结果的情形发生。这一点与破产案件具有的特殊性有关，破产重整类案件，虽然债权人与债务人是对立的，但是在帮助企业破产重整，使企业恢复清偿能力这一点上，双方的利益是趋同的，这也就导致了在此类案件中，虽然缺乏相应的法律法规对每一个案中的创新性做法做出规定，但是当事人仍然能够接受法官在案件中进行创新和漏洞补充。因此，需要充分认识漏洞补充的优、缺点，漏洞补充与其他法律方法往往在一个案件中融贯使用，以达到良好的论证效果。在最高法院要求统一法律适用，规范裁量权的背景下，漏洞补充如何在兼顾统一法律适用的同时，弥补法律的漏洞，指导性案例又如何发挥其创新性，都需要实践不断的摸索。