论聚众斗殴罪转化犯之主体认定问题

（南昌大学法学院 江西 南昌 330000）

聚众斗殴罪转化犯主体的争议是我国刑法理论界关于转化犯诸多争议的延伸。本文所要论述的主题实质上是如何认定《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百九十二条第二款条文的性质，而学界对此产生的注意规定说和法律拟制说的分歧又归结于行为人的主观层面。由此，笔者拟以该条规定产生的立法基础为起点逐步深入分析。

一、《刑法》第二百九十二条第二款之立法基础

斗殴，相争为斗，相击为殴，指双方或多方以武力方式相互争斗殴打以求制胜的行为。首先，聚众斗殴，在一般情况下均以纠集己方同伴与对方相互打斗这种默示允许对方侵害自己身体健康法益的方式进行；其次，被纠集参加斗殴的行为人均基于自己的主观意愿决定是否参加斗殴，并非基于强制或威胁；再次，参加斗殴的人员对斗殴行为的意义、可能产生的结果有足够的理解能力。因此，聚众斗殴行为包含被害人承诺。但是，被害人承诺的范围只限于造成轻伤的结果，即只有在聚众斗殴行为造成轻伤的结果时，被害人承诺才有效。反之对造成轻伤以上结果的承诺是无效的。换言之，“聚众斗殴行为常常会造成人身伤亡的严重后果，但其中能为聚众斗殴罪所涵盖的最多只能是致人轻伤的后果”[1]。

事实上，司法机关在对构成要件符合性进行判断时，总是同时考虑阻却违法的事由；而非待全部成立要件判断结束后，再考虑有无违法阻却事由。例如，在可能存在正当防卫情形的案件中，对故意伤害罪的构成要件符合性与正当防卫的判断几乎是同时的，而不是待认定了行为人具有伤害罪的故意后，更不是在确认了故意伤害罪的形态后，再判断行为是否属于正当防卫[2]146。那么，同是违法阻却事由的被害人承诺能够在轻伤范围内排除行为的不法，即在故意伤害罪的违法性层面排除犯罪构成。然而，在单纯伤害而没有保护另一重大法益的情形下，虽然得到被害人承诺，但造成重伤的宜认定为故意伤害罪。如果聚众斗殴行为产生致人重伤、死亡的后果，被害人承诺不再有效，即在故意伤害、杀人罪的违法性层面不能排除。

二、注意规定说之否定

注意规定是指在刑法已做基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、以免忽略的规定。例如《刑法》第二百四十二条将以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员解救被收买的妇女、儿童的行为按妨害公务罪定罪处罚，而该行为本身就符合妨害公务罪的构成要件，是一条典型的注意规定。

1.遗漏评价聚众斗殴的事实

主张该说的学者认为聚众斗殴行为致人重伤、死亡本就符合故意伤害、杀人罪的构成要件，但这样一来就会遗漏评价聚众斗殴妨害社会秩序这一法益侵害事实。如果甲持伤害的故意造成致人重伤的结果，则应成立故意伤害罪；而甲在聚众斗殴过程中故意致人重伤也认定为故意伤害罪，则会遗漏评价甲聚众斗殴（妨害社会秩序）的事实。换言之，“如果甲持伤害的故意致人重伤，认定为故意伤害罪；而如果甲是在聚众斗殴过程中故意致人重伤，则也认定为故意伤害罪，那么甲聚众斗殴事实则没有得到评价”[2]1062。虽然甲持伤害的故意实施伤害行为（基本行为），对重伤的结果持过失心态应成立故意伤害罪（结果加重犯）。但是，在法律拟制视角，是将聚众斗殴（妨害社会秩序）的事实和致人重伤的事实整体拟制为故意伤害罪。亦即，即便是过失导致的重伤结果（原本是过失致人重伤罪），也拟制为故意伤害罪（结果加重犯）。

2.处罚的不协调

首先，如前述，如果甲故意致一人重伤，可以直接认定为故意伤害罪。根据《刑法》第二百三十四条第二款的规定应处三年以上十年以下有期徒刑。而按照注意规定说的逻辑，在聚众斗殴行为人持有致人重伤的故意时，会遗漏评价行为人聚众斗殴（妨害社会秩序）的事实，导致只评价其故意伤害行为、只对其故意伤害行为适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑的结果，无法使二者保持协调。换言之，“如果甲故意致一人重伤，应直接认定故意伤害罪，适用‘三年以上十年以下有期徒刑’的法定刑，而在聚众斗殴的过程中致一人重伤，只有无论聚众斗殴行为人的主观是故意还是过失都认定为故意伤害罪，适用‘三年以上十年以下有期徒刑’的法定刑，才能使二者的处罚保持协调”。此外，如果聚众斗殴行为人没有造成他人轻伤，则应根据该条第一款的规定适用“三年以上十年以下有期徒刑”。而在聚众斗殴过程中如果可以查明行为人没有致人死亡的故意，则应依聚众斗殴罪与过失致人死亡罪想象竞合择一重，以过失致人死亡罪定罪处罚，最高判处七年有期徒刑，使二者的处罚无法协调[3]。

其次，在聚众斗殴行为人对重伤结果持过失心态时，只能分开认定聚众斗殴罪与过失致人重伤罪。其法定刑显然无法与行为人故意致一人重伤，直接认定为故意伤害罪，适用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑相协调。上述分析可见表1：

表1 对重伤结果持故意心态及过失心态分析

在持械斗殴场合，如果行为人对于被害人的死亡持过失而不是希望或放任的主观心理状态，加之《刑法》第二百九十二条中并没有关于聚众斗殴罪结果加重犯的规定，按照注意规定说并不能将其定为故意杀人罪，而只能认定为聚众斗殴罪与过失致人死亡罪的想象竞合犯，但是无论如何在这两罪名之间择一重定罪也不可能产生定为故意伤害罪或故意杀人罪的情形，形成一个不公平的明显“空挡”[4]。而在法律拟制说视角，即使甲持过失心理状态，仍要以故意杀人罪定罪处罚，才能够填补上述不公平的“空挡”。

3.“斗殴”不应包含致人重伤、死亡的主观故意

有持注意规定说的论者认为，聚众斗殴包含持械聚众斗殴，是严重扰乱社会管理秩序的暴力型犯罪。在行为人持致命械具斗殴时，其主观上对造成人员伤亡的结果持希望或放任心态，因此可以认为“斗殴”一词涵盖了斗殴致人死亡的故意[5]。对于这一论断，笔者有以下几点疑问：致命械具的定义是什么？该械具是只要具有致命可能性就认定为致命械具还是需要达到一定的标准？比如铲子、塑料袋等物品在一定程度上都有致命性，是否属于上述致命械具呢？该论者认为在行为人持致命械具斗殴时，致人重伤或死亡的结果都在行为人的犯意之内。但是，如果行为人主观上并不排斥被害人重伤或死亡，在定罪方面仍应着眼于其行为造成的结果。换言之，“主观上不顾被害人死伤的，应按实际造成的结果确定犯罪行为。因此，造成被害人重伤、死亡的则应对应认定为故意伤害、杀人罪。”[2]861这一思考进路刚好符合法律拟制说之思考逻辑，间接证明了《刑法》第二百九十二条第二款规定之必要性。

三、法律拟制说之证成

“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。”法律拟制是指法律中用“视为”二字，将A事实看作B事实，使前者与后者产生相同的法律效果。

1.想象竞合之否定

持注意规定说的论者认为，如果行为人在聚众斗殴过程中致人重伤或死亡，并且能够查明其对该结果有主观故意，则既构成聚众斗殴罪又构成故意伤害罪或故意杀人罪，属于想象竞合犯择一重处罚，不存在遗漏评价的问题。但是，在聚众斗殴过程中，如果能够查明行为人对致人重伤或死亡的结果持故意心态，则其既有聚众斗殴的故意，又有伤害或杀人的故意，因此与这两种故意对应的行为应分属两个行为，即聚众斗殴行为与故意伤害或故意杀人行为，不属于一个行为触犯数罪名。

聚众斗殴罪与故意伤害罪、故意杀人罪并非竞合关系，在通常情况下两者相互独立并不竞合，而只有在持有伤害的故意或杀人的故意与行为人实际实施的行为一并存在的情况下才转化为故意伤害、杀人罪，因此，其并非由单个行为引发的竞合关系[6]。

2.避免放纵犯罪及节约司法资源

首先，在司法实践中我们并不能排除熟知刑法规定的犯罪嫌疑人的存在。他们极有可能为了逃避或追求较轻的刑罚而隐瞒真相和虚假陈述。从法律拟制说视角看根本不需要判断聚众斗殴行为人是否具有伤害、杀人的主观故意，在一定程度上能够避免放纵犯罪及节约司法资源。

其次，如果判断聚众斗殴罪是否转化为故意伤害、杀人罪只能依据行为人在聚众斗殴过程中故意内容是否发生转化及何时发生转化的话是无法实现的。因为无法判断行为人是因主观故意内容发生转化造成危害结果，还是因主观故意内容未发生变化造成危害结果。对行为人的定罪只能以产生的结果为导向，不管行为人是否具有伤害、杀人的故意都按照故意伤害、杀人罪定罪处罚才是可行的[7]。

3.体现刑法条文简洁性

本条款中，如果将致人重伤、死亡结果的情况不分故意与过失一律转化为故意伤害罪、故意杀人罪，则会有客观归罪之嫌。因此，一些论者认为过失造成重伤、死亡结果的属于聚众斗殴罪的结果加重犯，单独设置一档法定刑[8]。在刑法理论上结果加重犯被称为“故意与过失之竞合”或“故意犯与过失犯之复合形态”，其特点在于行为人对基本犯罪的故意而对加重结果的过失。当聚众斗殴造成重伤、死亡的结果时，很难区分该结果的产生是基于行为人共同的间接故意还是行为人的过失。并且不管行为人是持故意还是过失心态，其所造成结果的社会危害性程度与法定刑严厉程度也基本相当，所以并未分开规定以区别对待[9]。

四、法律拟制视角的转化主体认定

根据《刑法》第二百九十二条第一款之规定，在第二款中应由聚众斗殴罪转化为故意伤害、杀人罪的主体可以是首要分子和其他积极参加者，但仍需具体情况具体分析。

首先，在不能查明重伤、死亡原因的情况下不应当将所有参加者均纳入转化犯的认定范围，认定故意伤害、杀人罪。因为这样做不仅有悖于刑法的谦抑性，也与《刑事诉讼法》“存疑有利于被告”原则相违背。

其次，“致人重伤、死亡”中的“人”并不仅限于参加聚众斗殴的人，包括无辜者（第三方）。因其行为侵害了无辜者的法益，具有违法性；行为人可以预见到他人重伤或死亡的结果，具有有责性，所以聚众斗殴致无辜者重伤、死亡的应认定故意伤害、杀人罪。此外，《刑法》第二百九十二条仅规定聚众斗殴的首要分子和积极参加者的一般法定刑与加重处罚的情形，亦即如果并非是积极参加者或第三方旁观者的行为导致他人重伤、死亡的不适用该拟制规定，而应根据其行为所符合的犯罪构成认定犯罪。

再次，如果查明首要分子明确指示其成员在犯前罪时不能转化为转化罪且客观上采取了足够的排除措施，但其成员仍实施了转化行为或造成犯罪转化的结果，首要分子不承担转化罪。例如，首要分子甲在与对方斗殴之前事先与己方成员明确表示不要造成重伤、死亡的结果，并已采取足够的排除措施，但其成员仍造成重伤或死亡结果的，甲并不转化为故意伤害、杀人罪，而以聚众斗殴罪论处。

最后，需要注意的是犯罪集团的首要分子和聚众犯罪的首要分子的主观恶性和社会危害程度是有根本区别的。在考虑将聚众斗殴纠集者、首要分子作为转化的对象时应坚持刑法慎用的理念。只有对那些社会危害性和行为人的主观恶性极大的行为才可用重刑[10]。

五、结语

聚众斗殴罪致人重伤、死亡的主体认定标准在司法适用层面具有多样性，是建设法治社会需要认真思考和与实践的主题。对于《刑法》第二百九十二条第二款的性质认定，采注意规定说存在遗漏评价聚众斗殴的事实、容易导致处罚不协调、造成司法困境、无法周延评价持械斗殴过失致人重伤、死亡的情形等缺陷；采法律拟制说更符合立法语言形式和刑法条文简洁性的追求。在此基础上提出聚众斗殴罪转化犯的主体包括首要分子和直接实施者，但应分情况讨论。