以当事人利益衡平为视角的《民法典》时代擅自转租合同效力认定

卢 荣

（湘潭大学法学院知识产权学院,湖南 湘潭 411100）

1 问题的提出

擅自转租是指承租人未经得出租人同意或者违背出租人禁止转租的约定，将其承租的租赁物租给第三人的行为。承租人擅自转租租赁物，其与第三人之间的转租合同效力如何在理论和司法实务中一直存在争议。在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）时代，有关的法律、司法解释和最高院所著著作对擅自转租的合同效力有着不同的认定观点。对此，理论界主要存在三种学说。然而，现根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百一十六条，擅自转租合同效力的认定问题仍不能得出一个统一的认识和解决方案。

在现代社会，转租特别是不动产转租已经成为普遍现象。擅自转租，对承租人而言，最为有利。租赁合同一般租期较长，承租人前期投入资金往往较大，如一旦出现承租人难以继续履行租赁合同时，转租则成为承租人的内在驱动和选择，其既可以因此收回前期投资，也可避免承担违约的赔偿责任。对次承租人而言，可以获得自己愿意得到的承租使用的发展机会。但承租人擅自转租存在一定潜在风险，有可能损害出租人的合同利益。对社会整体经济而言，维护交易、促进合同的生效和履行都具有维护经济发展的积极意义。因此，从当事人利益衡平的角度出发，对《民法典》第七百一十六条的适用做出符合市场经济规律的法律解读尤为必要。

2 《合同法》到《民法典》时代的规范变迁与理论流变

2.1 《合同法》时代：违反强制性法律规定而使转租合同无效

《合同法》第二百二十四条规定了有关转租的问题。此时的《合同法》对擅自转租合同效力未有明确，擅自转租合同效力尚处于模糊边界，因而时常会出现不同的认定观点。最高人民法院审判委员会于2009年通过的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋租赁合同司法解释》）则认为，未经出租人同意的转租合同无效。与前司法解释相背，最高人民法院民事审判庭第一庭所著的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（以下简称《房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》）一书的理论观点却认为：此合同应当按照无权处分规则认定，效力处于待定状态[1]。深究这些依据背后的价值取向，《合同法》时代的司法机关认为转租合同因侵害出租人利益、违背强制性规定，被认定为无效或效力待定状态。

2.2 《民法典》时代：擅自转租不影响合同效力

进入《民法典》时代后，法典虽为转租设置了一系列规则，但也未明文规定擅自转租合同效力到底如何。合同编第七百一十六条明确了对出租人的法定解除权的规定——未经出租人同意的转租，出租人有解除合同的权利；第七百一十七条是关于超期转租的规定——经出租人同意的转租期限超过剩余承租期限的部分对出租人无拘束力；第七百一十八条则是出租人知道或应知之日的“六个月”期间，经过推定出租人同意的规定，这也是《民法典》对出租人解除权的限制规定；此外，法典还在第七百一十九条规定了关于次承租人的代为清偿请求权和追偿权。

时过境迁，实务和理论界的主体不再是全部否定转租合同的有效性观点，擅自转租合同效力从合同无效说和合同效力待定说流变到将逐渐变为主流的合同有效说。从《民法典合同编的理解与适用》一书中可窥得，进入《民法典》时代后，有关机关对擅自转租合同效力做出了新价值判断。其认为：“无论承租人是否取得出租人同意，其对外签订的转租合同的效力均不应因出租人未同意而成为转租合同效力障碍”[2]。由此可见，《民法典》已改变对擅自转租合同的效力认定——擅自转租行为不影响合同效力认定。

2.3 《合同法》到《民法典》的理论流变：从无效、待定到有效

不同时期对擅自转租合同的认定可以反映出理论与实务中所存在的相异立场：合同无效说、合同效力待定说与合同有效说。

合同无效说认为：转租中的承租人非真正权属人，也无处分权能，真正权利人未事后追认或者事先授权时，将房屋转租给他人的合同效力无效[3]。这也是当时《房屋租赁合同司法解释》与理论通说所采纳的观点。

合同效力待定说评价道：转租中，承租人因租赁合同取得对房屋的占有使用、收益的权利，擅自将这些权利转让给第三人的行为实为非法处分他人财产的行为，根据《合同法》的五十一条应认定为效力待定[4]。从本质上看，合同效力待定说和合同无效说都是从无权处分的角度上论证合同的效力问题。

无效说、效力待定说都为《合同法》时代的实务发挥了实际的价值指导作用。其中认定转租合同无效的依据——2009年《房屋租赁合同司法解释》中，一些有关转租规定的矛盾在于以下三点。

第一，存在无效合同的理论混乱问题。依合同无效理论，可得出无效合同自始无拘束力结论。而按照此司释观点，则会出现在规定期限内权利人可以主张转租合同无效，若期限内权利人未主张权利、期限过后又认可转租合同有效的两种矛盾结果，这与无效理论背离。

第二，可能导致合同利益混乱、善意次承租人利益受损。实际中可能存在的混乱表现在：若权利人在法定期间内的第五个月主张转租合同无效，则会产生已获得利益是否该返还问题和返还何人的问题。“合同的缔结产生了一种履行义务，若这种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务[5]。”至此，承租人恶意违反租赁合同约定或者未经同意的转租导致转租合同效力被认定为无效、造成次承租人损失时，承租人却只需向次承租人承担缔约过失责任。缔约过失赔偿的多为信赖利益损失，其保护次承租人利益的力度远不足违约责任，按缔约过失分配损失实在有损公平。

第三，认为擅自转租行为属无权处分性质，依无权处分规则认定擅自转租合同效力的方式不妥。无权处分自身尚存在无效说和待定说的争议。《合同法》时代的通说认为，无权处分的合同是效力待定的合同，按此规则认定转租合同则同属于效力待定的合同。受此影响的《房屋租赁合同纠纷案件司法解释理解与运用》也将擅自转租合同认定为效力待定。这一认定同2009年的“司法解释无效”的观点截然矛盾。《物权法》已经顺利地解决了无权处分中的合同效力的认定问题，再依无效说或者待定说已背离法律。

合同有效说认为：转租合同不受出租人意思影响，在符合合同有效条件下应认定为有效。

进入《民法典》时代后，擅自转租合同效力问题再次被摆在实务界和理论界面前。虽然在法典条文中并没有对擅自转租合同效力问题进行明确规定。但是，最高人民法院所著《中华人民共和国民法典合同编的理解与适用》一书中，一改从前的擅自转租合同效力待定说和合同无效说的态度，认为：“对未取得出租人同意的转租合同的法律效力的认定，需要遵从《民法典》确立的合同效力认定标准及生效的司法解释的规定予以认定”，“无论承租人是否取得出租人同意，对外签订的转租合同不因出租人的未同意而成为转租合同的效力障碍”[2]。实际上，承租人擅自转租的转租合同，具备齐全的民事法律行为生效要件，也无合同编合同无效情形，应被法律肯定。

3 对《民法典》转租规则体系的评析

3.1 合同有效说：《民法典》的进步和发展

合同有效说是新《民法典》时代认定擅自转租合同效力的正选，也是《民法典》时代转租规则中的进步之处。

首先，擅自转租合同无效说和效力待定说已缺乏法律依据。已明确的是，《民法典》生效实施后，前《合同法》《物权法》及有关的司法解释皆已失效。并且《民法典》已删除《合同法》第五十一条规定的无权处分规定内容，在第五百九十七条也明确规定了未取得出卖物处分权的买卖合同并非无效合同，再将以前的有关法律用于解决现在擅自转租合同效力问题上已不再适宜。《民法典》第七百一十六条第二款的有关出租人解除合同的规定，是法律给出租人的一种权利救济方式，不能就此否定转租合同的效力。据此，转租合同无效、效力待定的学说不再有明确的法律支撑。

其次，转租行为是旨在新设债权债务的负担行为，无论是否经出租人同意，合同效力都不受阻碍。承租人欲在其占有承租的房屋上形成一个新租赁法律关系以获得转租利益，在坚持物债二分前提下，将合同效力按照无权处分规则认定有失妥当。因为无权处分问题解决的是争议物的归属问题，并不解决合同效力问题。

再次，转租合同独立于租赁合同。擅自转租中的租赁合同和转租合同相互独立，不存在从主关系。承租人的擅自转租行为会为次承租人设定一定的债权请求权，次承租人只可请求承租人为或不为一定行为；并且，转租和租赁行为间无任何次序先后问题，出租人也不可因其债权的存在而否定其他债权的存在。转租合同仅约束承租人和次承租人，具有相对性，出租人非此合同主体，也就不会受转租合同拘束，当然就无法产生对转租合同效力的否定力。

3.2 擅自转租合同有效说流变之社会原因

租赁市场，特别是房屋租赁市场上，政府虽在前些年就已经逐渐收紧房屋收购等的调控政策，但是一直居高不下的房价和大部分主体有限的收入促使其更多地选择租赁房屋的方式来满足日常生活、工作需要。廉租房和各种公租房即使存在也未能满足日益增大的需求。特别是在沿海地区，租赁市场中的供求关系处于极不平衡状态[6]。大量欲分得一杯羹的投机者不断进入租赁市场，成为职业“二房东”或“三房东”。租赁市场辐射范围的不断扩大和现实中存在的大量转租现象，都使得转租关系更加混乱，难以管理。

从社会经济角度上看，坚持此二说更不利于市场经济的长期稳定发展，这也使得处理擅自转租行为的实务操作难度加大。大多有实力的“二房东”利用信息不对等的有利条件，将房屋高价转租给第三方而获取高额租金。除此之外，也有很多出租人在得知转租后仍与承租人和次承租人相处和谐。若依旧按照转租合同无效说、待定说处理转租问题，将会导致市场上大量擅自转租的合同无效或处于不确定状态。

此外，合同无效说、待定说会引起转租关系中各方利益的冲突。首先是出租人和承租人间的利益冲突。由于出租人将房屋交由承租人实际占有、控制，承租人将房屋再转租给他人，会导致出租人对房屋的管理难度加大，并且房屋毁损灭失风险增加、维修成本上升、要求返还房屋难度增大。出租人也可能因觊觎高额的转租费用，而主张转租合同无效。其次是次承租人和承租人间的利益冲突。承租人可能因房价上涨，想借机上调转租价格，主动主张其与次承租人的合同无效。那么，次承租人就面临着搬离房屋、另行寻找住所别处却租金更高的尴尬局面。在商业租赁情形，承租人还面临对房屋的装修等投入亏损危险。转变擅自转租合同效力认定观念，认定合同的有效性是经济社会中法律鼓励交易、维护交易安全的体现。在有效的观点下，善意次承租人可获得救济自身权利的途径，合法利益得以保护。

3.3 有效说的理论缺陷：用无权处分规定作为依据欠妥

《民法典合同编的理解与适用》一书中说道：承租人擅自转租情形下，虽其不具转租的处分权，但其与第三人的转租合同效力应适用无权处分处理规则，合同效力并不因无权处分而受影响[2]。由此可看出，最高院仍将擅自转租行为看作无权处分性质的行为，仍将无权处分规则作为认定转租合同有效的依据。这与转租行为的本身属性是相矛盾的，仍依据无权处分规则评价转租合同效力的做法有待商榷。

前已有述，首先，无权处分规则解决的是争议物的权属问题，不评价合同效力，合同的效力评价本由法律效力性强制性规定单独评价。在符合《民法典》总则编法律行为有效且无合同编合同无效的情形时，擅自转租合同就应为有效，此时我们就无须再依托无权处分规则评价转租合同效力。其次，转租行为本质上属于负担行为并非处分行为。处分行为是指“使权利直接丧失或者权利内容直接变更的法律行为[7]”。负担行为是指“使一方相对于他方承担一定行为义务的法律行为”，旨在向对方创设给付请求权[8]。在擅自转租问题中，承租人基于前租赁合同依法享有占有、支配和使用房屋的权利。在未经出租人同意的情况下，承租人只是将房屋转移给第三人实际占有使用。在他人物上设定出租债权的行为与承租人的违约行为都属于负担行为，它不会导致真正所有权发生变动。因而，民法典时代只需对擅自转租合同效力单独评价即可，无须再依托无权处分规则。

4 《民法典》转租规则体系不足的解决路径

4.1 出租人法定解除权的行使情形之限制

从利益衡量的角度上看，《合同法》及有关司法解释坚持的合同无效说、效力待定说体现的是一种偏向保护出租人根本利益的衡量。它们可防止允许承租人因转租房屋使得租赁房屋毁损风险增加而损害出租人权利，同时可真正实现出租人经济利益目的。而坚持擅自转租合同有效说是在转租现象普遍存在的背景下，更多地偏向保护第三方交易安全和合法利益。

《民法典》虽然未明确规定转租合同的效力，但是第七百一十六条第二款规定了出租人的权利救济途径。据此看出，出租人拥有自主决定解除租赁合同的权利。此时可认为出租人的解除权和承认擅自转租合同有效并无冲突之处。同时，第七百一十八条对出租人的法定解除权做出了期限限制。擅自转租的情形下，出租人自知道或应知之日起的六个月内提出异议，否则视为其同意转租。这一条是《民法典》对《房屋租赁合同司法解释》的沿袭。《民法典合同编理解与适用》中认为六个月属于除斥期间，六个月过后推定出租人同意、转租行为有效，可见六个月的除斥期间的规定是对出租人法定解除权的限制。

除了已明确规定六个月的除斥期间的规定外，应限制出租人的法定解除权，即因承租人转租行为致使合同目的根本落空之时，出租人可行使解除权。当承租人实施了擅自转租的行为时，在当事人有约定的情况下，出租人按约定行使解除权毋庸置疑；若无约定时，从次承租人利益保护、合同目的可实现的角度出发，出租人的法定解除权受到一定限制有其正当性基础。达成共识的是，现代许多契约已脱离了对当事人人身利益的信赖。合同目的包含两层次：一为某类典型合同当事人欲产生的私法效果（通常以合同主义务为界定标准）；二是法律所专注的合同当事人的动机。一般而言，赋予法定解除权通常审查债权人的合同目的，不干涉也不评价当事人的缔约动机[9]。在租赁中，出租人的核心利益是通过出租方式获取租金，未经出租人同意的转租合同，却不必然导致出租人收取租金的最根本的合同目的落空和对承租人的人身信赖丧失。若承租人尚只是签订转租合同还未实际履行的，出租人的解除权也不宜支持。

由于租赁合同是继续性合同，当事人的给付并非可一时内全部完成，它需要在一定时间内继续实施。出租人利用租赁契约持续实现其对承租人的支配力使得其处于不败之地，将合同解除权利全部交由出租人难免对善意的次承租人的利益产生影响，也难回避出租人不合理的机会行为。何况，债权人解除合同可能不是因给付存在障碍，而是继续合同的履行会对其产生经济不利[10]。

4.2 次承租人代为清偿和追偿问题

《民法典》第七百一十九条规定了次承租人的代偿请求权和追偿权。经过出租人同意的转租，即使出租人与次承租人无直接合同关系，法律也赋予次承租人替代未按期支付租金的承租人直接向出租人清偿之权利，出租人也不得拒绝受领。这一次承租人的代为清偿请求权实际上是《民法典》第五百二十四条的第三人代为清偿的具体体现之一。深究背后法理，可以探知：赋予同意转租中的次承租人代偿权，可以维护转租合同的继续履行，让次承租人的预期利益获得继续的机会。

善意次承租人是限制出租人法定解除权行使的因子之一。善意的次承租人同样可以作为与承租人债务履行有密切利害关系的第三人[11]，替代承租人向债务人交付租金。其给付目的在于维持现有的转租合同，也不违背法律法规的禁止性规定。应该认定为次承租人对债务具有合法利益，可类推适用《民法典》中第五百二十四条关于第三人代为履行的规定，让在承租人不履行交付租金这一主合同义务时，允许次承租人代为清偿租金。至于承租人与次承租人的内部关系，则类推适用前述第七百一十九条第二款的规定，次承租人可向承租人直接主张充抵或者要求其返还租金。

未经出租人同意的转租，若因次承租人的原因未向承租人交付租金，出租人能否直接要求次承租人支付租金这一情形也值得探讨。实务中对此做法不一，有按不当得利处理的，也有按代位权制度处理的。在坚持擅自转租合同有效的前提下，可认为出租人在承租人不向次承租人主张权利时而代为请求次承租人支付租金。

4.3 代为清偿权与法定解除之关系

出租人的法定解除权应受到善意次承租人代为清偿的影响。出租人行使无限制地对租赁合同的解除权就代表着次承租人对租赁物的前期投入成本付之东流，原合同期待目的不可实现。由于恶意的第三人的行为自始不被法律所认可，所以在转租中的恶意次承租人就不属利益保护讨论的范围内（次承租人的善、恶意认定可参考“善意取得”规则中善意的认定）。限制出租人的法定解除权将避免出租人的机会行为，缓和其与善意次承租人间的利益紧张。允许擅自转租中的善意次承租人代为清偿，也是对上述出租人的法定解除权的限制。在承租人不履行合同主义务，可能使出租人合同目的落空时，善意次承租人的代为清偿可避免租赁合同目的落空。代为清偿后，出租人也不得再主张解除合同。

5 结语

由于自身存在的矛盾和存在擅自转租行为性质认定的误区，擅自转租合同无效说和效力待定说已不再适应目前转租现象普遍的市场经济。《合同法》到《民法典》时代，擅自转租合同的理论已从无效说、待定说流变为有效说，这和相关的社会背景紧密相连。本为负担行为的擅自转租行为，其合同效力应按《民法典》相关合同的效力标准和司法解释来认定，无否定情节时就应认定为有效合同。为实现擅自转租中的当事人利益衡平，除已有的法定除斥期间规定外，出租人的法定解除权应还予以限制，即在出租人合同目的根本落空时才可行使解除权。同时，允许善意次承租人拥有代为清偿权，以限制出租人的解除权。这样可最终达到维护善意次承租人合同利益，达成维护交易的目的。