民事诉讼释名权存在的问题及对策研究

陆术珍

（华东政法大学 上海市 200000）

判决不是突然出现的，而是在诉讼程序中逐渐凸显。我国释明权比较理论化，且过于笼统，缺乏统一性和规范性，缺乏体系化的立法规定以及具体的操作规范。因此，司法实务中，法官被迫充当律师的司法现状以及原因，释明权的认识，如何解决释明权规范问题等，是当前诉讼制度改革下必须要回应的问题。

案情概要及问题展开

案情概要

案例一：甲为乙之母亲，乙、丙为夫妻关系。原告甲在乙丙结婚买房时出资95万，房屋登记在乙丙名下，且约定各自份额为30%、70%。后由于乙丙长期分居，夫妻感情破裂，乙起诉至法院请求离婚，但在房屋分割上不能达成一致。2019年原告甲以出资为由起诉到法院，要求分得房产份额45%。

于庭审中，法官对原告甲释明，父母为子女结婚时买房出资之案件，有两种救济途径，一种是物权请求，要求分割房屋，一种是债权请求，要求夫妻共同返还出资。第一种物权请求中，不存在法律规定，以此途径诉讼不能得到支持。

案例二：甲、乙为夫妻，因举行婚礼之需与丙订立合同，由丙承担婚礼的前期准备、现场的布置以及婚礼进行的其他需要。在婚礼进行中，原定围绕在主舞台附近的灯光出现故障，因电网问题无法播放原定婚礼影片。据此，甲、乙为共同原告，请求法院判决被告丙违约，退回服务费5万元。

在本案证人出庭作证时，原告仅对“新娘什么时候打电话给你的?”“新郎新娘何时知道无法供电?”问题进行提问；法官休庭后对原告释明，原告需对证人询问的问题。

问题提出

上述案例反映出，在庭审中，法官释明十分具体、明确、范围广泛，引发对法官释明权是否过度问题的讨论。案例一中，原告对自己的诉请已经十分明确，法官仍一再释明本案中物权路径无法律支撑。案例二中，原告无法对证人证言进行全面质证，向原告释明，其应对证人与案件的关系等方面进行质证。这本质上是对证人证言的证据能力的质疑。总而言之，当事人由于不熟悉法律规则等种种原因，无法在诉讼中完成相应的任务，而法官出于查明案件事实的需要，不得不过度释明，甚至在一定程度上承担了律师职能。

进一步来说，我国释明权上位法并不完备、规则不明确，使法院在处理需要释明事项时，态度有时踌躇，摇摆不定，或是为案结事了，提高释明程度。然而，在高度释明情形下，法官中立性在何？对方当事人，能否对法官过度释明提出抗辩，是否有救济途径？这其实是释明的准则、底线在哪里的问题。

释明问题的原因分析

释明权的概述

释明权是法官诉讼指挥权的一种，其内容包括程序上和实体上的内容，加之其由法官作出，对庭审有着十分重要的影响，甚至有时候可能会决定胜诉与否的结果。因此，释明权所涉，兹事体大。

在庭审过程中，法官释明权的内容主要包括程序性释明和实体性释明，在实体性释明中又包含了9项，分别是固定诉讼请求的释明、当事人诉讼请求不充分的释明、当事人诉讼请求不正确的释明、诉因的释明、固定争点的释明、举证责任原则的释明、针对当事人不当举证行为的释明、申请法院调查证据的释明以及申请鉴定、审计的释明[1]。

具体原因

上位法立法缺失，法官态度差异化较大

首先，《中华人民共和国民事诉讼法》未对释明权进行规定。缺失上位法的明确规定，不仅未能定下释明权的价值及统一认识，更有于法无据之嫌。

其次，现行法官释明权，其内容仅包含三部分，一是关于当事人举证的要求、法律后果、举证期限、举证责任分配原则等内容进行释明，二是适用简易程序审理民事案件的释明，三是对诉讼时效抗辩不能释明。可将其分为应当释明、不得释明及可以释明三种样态[2]。这些内容明显少于司法实践中适用的释明权，这就导致了一部分释明权并无法律支持。

最后，对释明权的定义、适用范围、行使阶段、行使方式以及救济都没有明确的立法规范。法官行使释明权之时，参差不齐、踌躇不定的状态就成为必然。

司法观念以法官为主，当事人权利意识缺失

虽然我国民事诉讼正在进行改革，法官的职权受到一定的限制，当事人的主体地位得到了一定的提升，但观之司法实务，我国庭审中仍以法官为主导，当事人主体地位尚未得到有效发挥。在此情况下，法官在查明事实的基础上，为促使法院协助当事人实现实质正义，使当事人应有的权利得到实现，必然要求法官大量释明，甚至在查明事实中取代当事人的地位。

近年来，我国民众法律意识虽然得到提高，但权利意识、自主意识及维权意思并不强，且存在一定程度上依赖法官的现象：自己有理，只要提交法院，等法院主持公道即可。在当事人怠于行使权利、履行义务的情况下，法官不得不主动释明，甚至可能代为行使权利或履行义务。

由是，实务中出现法官释明不统一，甚至释明过度的状况是必然的。

法律存在不确定性，法律活动专业化程度高

把握法律的不确定性、运用法律要求当事人有一个比较高的法律素养。但由于法律语言的专业化、法律活动技术性强，法律活动专业化程度过高，达到要求的人比较少。

在此种境况下，为了保障当事人的权利，必然要求法官对一些事项进行释明。然而，前文已经说明，我国释明权未能得到统一的立法，法官对于哪些事项释明，怎么释明，释明的深度为多少等等，都成了问题。

释明权的制度思考

理念矫正

强化理念：是释明权，而非释明义务

关于释明的属性之争，历来焦灼。我国有学者将释明界定为一种义务，法官必须为之[3]；也有学者认为，释明是法官的一项义务和职权[4]。笔者赞同后者的观点。释明权是法官诉讼指挥权的一种，属于审判权的组成部分。

诉讼指导权，是为避免当事人完全控制庭审而造成诉讼延迟或者是不公正的结果，赋予法官诉讼指挥之权能，以保障诉讼迅速、适时进行。诉讼指挥权包括程序方面和实体方面。当然，释明内容也包含程序方面和实体方面。

更新理念：合理释明，法官中立

法官释明权是存在边界的。释明权是在当事人的意见存在不明确、不充分、不适当的情况下，法官进行的必要的解释说明。这种解释说明必然是为了了解当事人本意，是帮助当事人找到自己的真实意思，是一种帮助，而不是替代。因此，释明权必须要尊重当事人的处分权。

允许法官进行释明，并不意味着法官的中立被打破。法官的释明不是与当事人的程序保障相冲突，相反它强化了程序公正和判决的准确性[5]。释明权的起因便是为了弥补当事人的不足。当然，不能因为法官进行了释明，就认为法官不再中立[6]。当然，法官进行释明必须依规则进行，以便能合理、切实释明。

制度思考

立法作为释明权制度的设立基础

实践中法院判例在经过一系列的程序后，成为法院系统中的指导案例，但它们不能事无巨细地、方方面面地规制释明权。并且，我国是制定法国家，判例并不是我国的法律渊源，有赖于司法实务的积累来指导释明权的适用，并不妥当。因此，对于释明权的立法是必须的。

积极发挥立法机关的职能，制定、规范释明权的相关规定。我国现行的关于释明权的规范，应当来源于法律法规，明确释明权的定义。因此，我国《民事诉讼法》及相关法律应当对释明权进行定义，明确其为法官审判权之性质。

通过立法，明确释明权的适用范围、行使阶段、行使方式以及救济，对实践中已经认可的释明进行确认，做到于法有据。易言之，于个案中法官得多大程度、多大范围内进行释明，虽无法立法，但必须通过立法对其进行原则性的规定。对遇有过度释明或怠于释明等不当释明之情形，应当规定其后果及救济途径。譬如可以在二审中以此为由，撤销原判发回重审。

释明权配套制度

（1）严格庭审释明权记录

释明的作出者是法官，其证据形成于庭审中[2]。一方面，“谁主张，谁举证”的证据规则下，如果当事人提出法官释明不当，就要提出证据，但显然当事人无法举证。另一方面，如果没有职权没有监督，就会有肆意适用或者待遇行使的可能。因此，在庭审中加强对法官释明的书面记录，一能促进法官对释明的谨慎，加强释明的合理性考量，二为后面的审查监督提供了可能。

书面记录并不是新的制度，庭审笔录早已经成为定例。但是，庭审笔录的制作，需要把握庭审中原被告的陈述，以及每类案件都有审判要旨。判决书即为审判要旨所在：法官在法庭上的发问，书记员的记录，都是为要旨服务的。因此，在庭审笔录中可能会漏掉一些并未关乎审判要旨的释明。故而，应重申关于释明的庭审记录的重要性。

（2）释明异议的诉讼处理机制

职权只有得到监督，才能更良好的运用，才能保障实现法官释明权合法化。监督也将有助于社会矛盾的化解，增强司法机关公信力。而对于释明权的监督，可以建立其释明异议的诉讼处理机制。法官在庭审中作出的释明是非常多的，如果对法官的释明有异议，当事人可以在第一时间提出，也可以事后提出。对于该异议，可以由合议庭或者独任庭法官进行裁判。该裁判一旦作出，立即生效，且不能上诉。

完善法律援助体系

释明权的设置本身就是在保证程序正义的基础上，通过法官的介入，使当事人诉讼能力由原本不平衡趋向平衡，达到对等攻击防御的目的，进而保障实体正义的实现。增强当事人的诉讼能力，除了在庭审中法官适切、及时的进行释明外，还可以完善法律援助体系，利用具有专门诉讼知识的律师加入给与帮助。

一扩大法律援助的适用人群和情形，建立更为合理、普遍的法律援助体系，并通过加强推广，使诉讼能力较弱的一方得到法律援助律师的帮助。

二提高法律援助律师的法律素养，使当事人获得真正的帮助。当然，即使有律师进入庭审，法官的释明也应当适切、及时的进行。

本论文通过笔者庭审实践对民事诉讼中法官的释明权提出了问题，并尝试对问题的成因以及解决方案进行阐述。当下司法改革过程中，需要对我国民事诉讼的司法理念及其模式等进行反思，要求我们对释明权以及相关实务进行讨论，使之更加合理化、规范化、透明化。本论文关注到实务中出现的法官释明权范围不明确、法官过度释明等问题，从理念纠正到具体制度思考提出改进的举措，对实务中认识到的释明权问题进行了解决。