论立体商标固有显著性的审查认定

左凤蕊

（江南大学 江苏省无锡市 214122）

2018年4月，最高人民法院通过公开直播的方式审理了克里斯蒂昂迪奥尔香料公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷再审案。这个案件引发了理论界和实务界的热议，特别是一直以来就争议不断的立体商标固有显著性判定的问题也再次被重新审视。

商标是一种具有识别和区分商品或服务来源功能的标识。而显著性既是商标可注册的客观条件，更是商标法的基本范畴。商标也正是依靠显著性而获得识别能力的。如果缺乏显著性，也就不可能成为商标。只要一个标识满足固有显著性或获得显著性其中的任意一个条件，那么这个商标就应当获得核准注册。

在传统的文字商标领域，人们可以使用“五分法”，通过分析语义关联性来对商标的固有显著性强弱进行判断。但在立体商标领域，“五分法”就“失灵”了。所以，建立适用于立体商标这种非传统商标固有显著性的认定方法和判断因素显得尤为重要。本文将结合我国在认定立体商标固有显著性的实践中所存在的一些问题，对立体商标固有显著性的审查认定规则进行探讨。

立体商标固有显著性认定的实践及其存在的问题

立体商标在我国的立法现状

我国对于立体商标的规定最早于2001年。和其他传统商标一样，立体商标的注册也需要满足《商标法》第8条、第9条的基础性规定，且不落入第11条的排除性规定中。但是相对于其他平面商标，法律对立体商标的排除条件还做出了特殊规定。商标法第12条规定将具有功能性的立体标识排除在立体商标之外。同时，针对立体商标显著性判断的问题，《商标审查及审理标准》及相关司法解释也予以明确。

可以看出我国对于立体商标的注册基本是沿用原有传统二维标志框架下的注册条件，在此基础上加入立体商标的特殊审查规定，并对商品形状与商品包装的显著性审查采用严格区分的态度——对于以商品形状申请注册为立体商标的，其显著性的审查标准比商品包装容器要高。

实务现状及存在的问题

审查标准不明确导致结果不一。我国近年来关于“立体商标”的案件很多。这些案件的审理过程和判决结果可以反映我国对立体商标固有显著性认定的标准。其中，以商品自身形状和商品包装申请商标的立体标识在实践中争议最大。对于立体商标驳回的理由也主要有以下几种：一是该商品形状/包装属于通用或常用形状，二是相关公众不会将之识别为商标，三是该申请商标具有功能性。

同时，这些案件也暴露出由于对立体商标固有显著性认识不同，从而导致我国各地区、各层级、各机关的认定结果不一致的问题。比如，以上列举的案件几乎都经过了商评委的行政复议，以及多级的司法诉讼。而不同机关常常做出不同的判定，甚至得出相反的结论。以2012年的雀巢方形瓶案为例，商标局认为相关公众不会将该方形瓶视为商标，不具有商标区分来源的功能。但是商评委却认为该方形瓶具有显著性。进入到行政诉讼程序后，一、二审法院则认为相关公众无法从方形瓶容器识别其商品来源，又再次驳回了雀巢方形瓶作为立体商标的申请。

这种反复、不一致的审查结果，不仅会让当事人陷入到无止境地“诉讼循环”中，增加诉累，还会严重影响法院的权威性和公信力。

固有显著性判断标准过于严格。我国在立法层面对立体商标的固有显著性进行了许多限制，实践中的认定也同样地审慎。无论从立法，还是实践中看，我国对于立体标志显著性的判断均比传统二维标识更为严格。甚至部分商标行政和司法人员都认为，由于相关公众缺乏从产品形状和包装容器识别商标、区分商品、服务来源的认知习惯，作为立体商标的产品形状和包装容器天然就缺乏固有显著性。因此在实务中，绝大部分都将这两类立体标识判定为缺乏固有显著性，从而在行政和司法审查中形成了以获得显著性为主导的审查方式。这无形中使得立体商标的审查重心向获得显著性偏转，导致申请者需要收集大量使用证据以证明拟申请立体商标的获得显著性，也因此让申请者们承担了更多更重的举证义务。

究其原因，一是商标注册制下案件数量过多，审查机关任务繁重，难以承受较多的举证义务；二是立法者和司法者们对于非传统商标侵占公共利益，妨碍市场竞争的担忧所致；三是基于商品外观同时落于《著作权法》《专利法》和《商标法》三法域保护范围，为维持三部门法的微妙平衡，以免对现有部门法框架造成冲击。因此，在实践中，能够真正被认定为立体商标的标识要少得多，而基本上仅由商品的形状和包装来申请的立体商标绝大多数都在固有显著性这一项就被否定了。

独创性与显著性的关系争议较大。判断立体商标的固有显著性是否需要参考独创性这一因素，在理论上争议颇多，在实务中也常常认定不一。

有的法院认为，设计的独特性可以大大提高立体商标的显著性。之宝打火机一案中，法院认定之宝打火机设计独特，具有简洁之美，不在本行业常见选择范围之内，因此支持了之宝打火机的立体商标申请。

但也有的法院认为，独创性是著作权上的概念，与商标的显著性无关。尤其是我国司法解释也规定，立体形状的独创性，并不一定该标识就具有商标的显著特征。在深圳市润发印象酒业一案中，法院就认为，经过特殊设计的瓶盖，是否为申请人独创，并不当然导致该商标具备应有的显著特征。

可见，在实践中，对于独创性和显著性的关系判断，不同法院的认定是不一致的：部分法院认为独创性和显著性是有一定关联的，独创性可以作为判断商标显著性的因素；而部分法院则将独创性和显著性割裂开，认为这两个概念分属著作权法和商标法，不可将两者混为一谈。

立体商标固有显著性的审查要素探讨

根据以上对我国立体商标固有显著性立法和实务层面的剖析可以发现，产生这些问题的最大根源在于理论上对于固有显著性因素理解的不一致。因此，要想解决这些问题，势必得对相关的理论问题进行讨论。

非功能性是固有显著性判断之前提

非功能性是进行固有显著性判断的前提条件。这是因为功能性标识是其他竞争者所必须的，如果许可某个经营者将该标识通过商标注册的方式予以独占，就会剥夺其他竞争者生产和销售相同和类似商品的权利，从而损害市场竞争。对于实用功能性和美学功能性的判定，我们应当采用不同的标准。

实用功能性是指该立体标识的形状为获得某种技术效果或为实现商品的固有目的和用途所必需。比如，鱼钩、轮胎的形状就是具有实用性功能。那么为了防止类似的具有实用功能的商业外观设计未经专利严格授权要件的审查而获得商标法的保护，就不应当对此核准注册。美学功能性则不然。一个给人带来愉悦的美的设计，不仅可以提高商品的辨识度，同时也可以促进商品的销量。商业外观的设计可以同时具备商标和美学功能。一个标识的美学功能性越强，其被核准注册为商标的可能性越低。当美学功能性达到一定强度标准，即相关公众仅因为其商业外观设计而购买该商品，且该设计为竞争所必需时，该立体标识才需要被排除在商标申请注册之外。

此外，在对立体标识固有显著性判断之前，行政机关就已经对功能性进行审查了。功能性原则的适用可以有效防止申请人独占有限资源，以免妨碍其他同业者的正常市场竞争行为。如此，在显著性判断过程中就无需掺杂对市场竞争的考量，因为这不仅仅是没有必要的，而且也会使得制度成本更加高昂。

独特设计是固有显著性判断之参考因素

独创性这一词是著作权法的特有概念。对于独创性的内涵，我国法律没有明确规定，但是基本上认为独创性包含两个内涵：一是该作品必须为作者独立创作的；二是该作品必须有一定的创造性，是独一无二的。正是独创性的第二个内涵，而与固有显著性的判断有了共通之处。

首先，一个设计独特的商品形状、包装或容器通常会给人带来比较深刻的印象。这个印象会促使相关公众迅速与该商品建立记忆连接，使得该商品在众多其他商品中“脱颖而出”。其次，独一无二的商品、包装形状代表着其不同于目前任何其他相关市场中已注册标识或未注册商标。由此，相关公众不会轻易将该标识与其他商品或服务混淆。而商标的固有显著性就是要求相关公众能够根据商标标识与其他经营者提供的商品或服务区分开。那么，可以说，大多数具有固有显著性的标识都具有独创性或独特设计。而具有独创性却不必然拥有固有显著性。比如雀巢方形瓶一案中，最高法院就同样认为，作为商品包装的三维标志，由于其具有实用因素，其在设计上具有一定的独创性并不意味着其就一定具有商标的显著性。

因此，独创性是固有显著性的充分条件。一个商品的形状、包装或容器的独创性或独特设计，可以成为固有显著性判断的参考因素。法院固然可以抛弃这个著作权特有的概念，但对固有显著性的判断却仍需要依赖这一规则。

相关公众的认知习惯是固有显著性判断之基础

上文提到，对于立体标识固有显著性的判断，我国的相关审查机关采用过于严格的标准，认为相关公众没有从商品自身形状和包装形状识别商标的认知习惯。但这样的结论未免武断。

公众的消费习惯和认知习惯并不是一成不变的，而是随着时代的变化而不断发展变化的，并且是可以被经营者培养的。在商标形成的最初阶段，商标只以文字、图形等较为简单的形式表现出来。但是随着商业广告的兴起和品牌营销，单纯的文字图形已经无法在琳琅满目的商品之间发挥出足够的区分作用。于是，随着技术进步和市场发展，经营者通过各种声音、香味、包装作为产品区分的手段，与同质商品相区别，从而形成强烈而独特的品牌效应。一开始，可能消费者并不会把这些声音、香味、包装作为商标来看待。但在长期的市场营销下，相关行业将声音、香味、包装作为商标使用成为惯例，相关公众对于这些声音、香味、包装的敏感度和辨识能力也在不断提高，于是便形成了从该标识识别其商品或服务来源的认知习惯。因此，我们在判断以自身形状或包装形状申请立体商标的标识是否具有固有显著性时，必须结合相关公众的认知习惯来进行判断，必须具体案例具体分析。

具体情况具体分析，要考虑到细分市场对相关公众认知习惯的影响。若此类商品的市场都习惯于通过其外部包装来对商品进行区分，那么独特的商品包装就有成为立体商标的可能。比如，彩妆和高档酒水通常会用独特的包装造型来区分商品及服务，某些汽车的整体外型也很容易区分其来源，那么就可以考虑其存在固有显著性。但在卫生纸，香烟，药品等领域，其包装容器都基本趋同，所以公众没有形成从包装识别商品的习惯，那么在这些领域就几乎很难认定其包装具有固有显著性。

具体情况具体分析，还要考虑到以商品自身形状和以包装容器形状申请立体商标对相关公众认知习惯的影响，对固有显著性的判定采取不同的认定标准。到目前为止，一般而言，商品形状相较之商品外包装，消费者对前者的敏感性要差的多，认知习惯也要弱得多。无论是全新设计还是通用设计，大多数商品类别中，消费者将商品形状视为商标的固定认知习惯还没有形成。这也是我国法律特别对仅以商品形状申请立体商标进行限制的原因。所以，以商品自身形状作为立体商标的，其基本无法达到固有显著性的最低要求，在实践中应当以考察其获得显著性为主。

与此同时，我们也应当看到，相关公众的认知习惯也和实践判例密切相关。相关公众的认知习惯影响着实践案例中对固有显著性的认定，而实务认定的结果又反过来影响着经营者对相关公众认知习惯的培养。实务的导向直接决定着经营者对商业外观的创造动力和竞争活力。

综上，我们对一个立体标识的固有显著性进行审查时，首先需要对其是否具有功能性进行判断。其次应当考察相关市场是否具有从该商品形状、包装识别商标来源的认知习惯。若相关公众有此认知习惯，考虑该设计是否具有一定独创性，是否是该市场通用或者惯用的材料、颜色、形状，是否能够令消费者快速产生深刻的记忆点。如果这些条件均满足，就可以考虑认定该包装容器作为立体商标具有固有显著性。

注释

[1]孔祥俊：孔祥俊：《论商标的区别性、显著性与显著特征》，载于《现代法学》，2016年11月，第38卷第6期。

[2]冯术杰：《商标法原理与应用》，中国人民大学出版社，2017年7月第1版。

[3]程德理：《立体商标固有显著性认定研究》，载于《电子知识产权》，2019年第10期。

[4]崔国斌：《立体商标的显著性审查》，载于《中国审判》，2018年第10期。

[5]北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第1299号。

[6]北京市高级人民法院（2018）京行终1539号行政判决书。