相对人不履行行政协议的强制执行程序

徐泳和

内容提要： 2015 年 《行政诉讼法》 将行政协议纳入行政诉讼受案范围， 但其沿用的单向诉讼结构使得行政主体不能因相对人的不履行提起诉讼。 为了确保行政协议的履行， 行政协议强制执行制度应纳入立法考量。 构建行政协议强制执行制度， 需明确行政协议判断标准， 并充分考量行政协议的行政性与协议性， 建立作出行政命令并向法院申请强制执行的非诉执行程序。

一、 问题的提出

2015 年 《中华人民共和国行政诉讼法》 与2018 年 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国行政诉讼法〉 的解释》 （法释 〔2018〕 1 号， 以下简称 《行政诉讼法解释》） 将行政协议明确列入可诉范围， 协议相对人可以就行政主体不履行行政协议的行为提起行政诉讼。 根据 《行政诉讼法》 的执行规定， 行政机关拒绝履行行政协议的， 协议相对人可以请求法院强制执行。 以上规定引出了一个问题： 行政机关不履行行政协议的， 相对人可以提起行政诉讼并申请法院强制执行。 但相对人不履行行政协议的， 行政机关尚无司法救济途径； 在不能提起行政诉讼的情况下， 如何执行行政协议？①刘飞： 《行政协议诉讼的制度构建》， 载 《法学研究》 2019 年第3 期。在行政协议实践中， 行政协议相对人违反行政协议的情况时有发生， 这有碍行政目的与公共利益的实现。 那么在当前单向诉讼结构模式下， 如何构建行政协议强制执行程序？

二、 相对人不履行行政协议的强制执行程序之辩

在行政机关无法依据 《行政诉讼法》 起诉协议相对人的情况下， 国内外学界就强制执行程序有以下几种观点。

（一） 行政机关强制执行

行政机关可直接强制行政相对人履行行政协议。②周雷： 《行政协议强制执行的容许性与路径选择》， 载 《人民司法 （应用）》 2017 年第16 期。该主张适用于以下两种行政协议： 行政强制执行和解协议与治安处罚担保协议。 其原因是这两种协议以行政强制执行与行政处罚为基础， 本质上是行政行为的延续。 笔者认同行政强制执行和解协议与治安处罚担保协议的强制执行， 但是以上两种协议是否可以纳入行政协议的范畴？ 就形式而言， 行政协议是行政主体与其他行政主体或相对人间缔结的协议； 就实质而言， 行政协议是发生、 变更或消灭行政法律关系的合意。③余凌云： 《行政契约论》 （第二版）， 中国人民大学出版社2006 年版， 第23-28 页。而执行和解协议与治安处罚担保协议是以单方行政行为作基础的， 其实质是相对人与行政主体就行政行为具体执行过程的协议， 并非就行政法律关系的协议， 所以不能认定为行政协议， 而行政机关直接强制执行可否适用于行政协议有待下文论述。

（二） 直接申请法院强制执行

行政机关可就行政协议直接向人民法院申请强制执行。④黄学贤： 《行政协议司法审查的理论研究与实践发展》， 载 《上海政法学院学报 （法治论丛）》 2018 年第5 期。该做法引出了两个问题： 其一， 直接申请法院强制执行是否具备 《行政诉讼法》 与 《行政强制法》 层面上的依据？ 其二， 协议相对人的救济程序何在？ 协议相对人如何进行申辩从而维护自身合法权益？

（三） 作出执行命令

行政机关先行向相对人发出具有行政行为效力的命令， 命令其在一定期限内履行义务； 如若不然， 行政机关便以该命令为执行依据， 申请非诉执行。⑤吴恩玉： 《论行政合同强制执行的路径》， 载 《法学杂志》 2010 年第8 期。就该做法而言， 具有行政行为效力的命令使得申请强制执行具备了正当依据， 但仍然面临以下问题： 行政机关既是行政协议一方当事人又是协议管理者， 但能否因管理者身份而作出具有行政行为效力的命令仍有待探讨。

（四） 民事诉讼执行程序

该做法适用于以下协议： 一是政府采购合同。 有学者主张政府采购行为应适用 “双阶理论”，即按照行政活动的性质区分为不同阶段。 第一阶段涵盖了从发布采购文件到中标成交的过程， 其中的执行预算、 采购程序、 中标供应商均由行政机关决定； 第二阶段涵盖从中标成交到合同履行完毕的过程， 在这一阶段， 行政机关以纯粹的民事主体身份参与合同的订立与履行。⑥参见前引②， 周雷文。因此， 当供应商不履行政府采购合同时， 采购人即行政机关可以先行提起民事诉讼， 再申请法院强制执行。 二是房屋征收补偿协议。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》 第二十五条未明确诉讼是民事诉讼抑或行政诉讼， 亦未排除行政主体作为起诉主体， 司法实践中存在行政主体以民事诉讼程序起诉协议相对人的案件， 比如 “成都市金牛区人民政府西华街道办事处诉四川小天鹅饮食文化有限责任公司等房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”，⑦参见四川省成都市金牛区人民法院 （2015） 金牛民初字第7292 号民事判决书。西华街道办向法院请求判令两被告履行 《企业拆迁补偿协议》， 将房屋腾空并交付原告进行拆除。 又如在 “北京市朝阳区孙河乡人民政府诉康凤泉房屋拆迁安置补偿合同纠纷案”中，⑧参见北京市朝阳区人民法院 （2017） 京0105 民初43907 号民事判决书。原告北京市朝阳区孙河乡人民政府要求依法确认其与被告康凤泉签订的 《孙河乡城市化建设项目住宅房屋腾退货币补偿协议》 第四条第1、 2、 3、 6、 7 项无效， 并要求被告返还对应的户口奖励款346400 元。

就该做法而言， 以双阶理论将政府采购合同进行二分并以民事诉讼程序解决执行问题具备学理上的依据， 但这可能会降低司法效率。 就一项提起民事诉讼程序并申请执行的采购合同而言， 若该合同在招投标环节存在问题， 而民事诉讼程序又无法审理该行政机关行政行为的合法性， 则该案件就应转由行政诉讼程序审理， 这浪费了司法资源。 实际上， 当合同纠纷与签订程序以及行为有着内在联系时， 可以依据签订程序与行为的行政性来认定合同属性。⑨余凌云： 《行政协议的判断标准——以 “亚鹏公司案” 为分析样本的展开》， 载 《比较法研究》 2019 年第3 期。因此， 政府采购合同完全可以从整体上认定为行政协议， 而不必认定为民事合同、 申请民事强制执行。 另外， 房屋拆迁补偿协议具有明显的行政协议特征， 以民事诉讼程序解决争议并强制执行的做法并不妥当。

（五） 域外强制执行方式

英美作为典型的普通法系国家， 素有公私法不分的法律传统， 行政协议同私人合同一并适用普通法规则。⑩张庆彬、 肖念华： 《国外行政合同制度之比较研究》， 载 《北京市政法管理干部学院学报》 2002 年第3 期。因此， 协议相对人不履行行政协议的， 可以通过民事诉讼程序解决争议并予以强制执行。 法国作为大陆法系国家， 在行政法核心的 “公共服务” 原则指导下，1李颖轶： 《论法国行政合同优益权的成因》， 载 《复旦学报 （社会科学版）》 2015 年第6 期。当合同相对方不按约定履行义务时， 不论合同中是否约定， 行政机关都可以依职权强制执行合同， 而无须事先请求法院判决。2李昭： 《德法行政合同制度之比较》， 载 《河北法学》 2004 年第3 期。考察以上各国的救济措施， 英美国家以民事诉讼程序解决不履行问题的作法显然不适合我国，而法国的救济措施对我国是否有借鉴价值仍有待进一步探讨。

三、 相对人不履行行政协议强制执行程序的理论基础

（一） 相对人不履行行政协议的强制执行程序的特殊性

我国行政强制执行程序既不同于德奥等国和我国台湾地区的行政机关强制执行模式， 也不同于英美等国的司法强制执行模式，3张锦锦： 《论我国行政强制执行双轨制的困境与出路》， 载 《行政法学研究》 2013 年第3 期。而是一种以申请法院执行为主、 以行政机关自行执行为辅的行政强制执行程序。 申请法院强制执行将司法审查制度纳入行政强制执行程序， 有利于实现公平公正的裁决， 保障当事人的合法权益。 行政机关自行强制执行需有法律的授权， 该种执行方式有助于负有特殊任务且专业性较强的行政机关及时达成执行目标， 提高行政效率。4应松年： 《行政强制立法的几个问题》， 载 《法学家》 2006 年第3 期。“以申请法院执行为主、 以行政机关自行执行为辅” 的强制执行方式形成于1989 年 《行政诉讼法》。 然而1989 年 《行政诉讼法》 尚未将行政协议纳入受案范围， 行政机关自行执行与申请法院执行的执行方式是否适用于行政协议仍有待分析探讨。

首先， 关于行政机关自行执行能否解决相对人不履行协议问题。 行政直接强制执行通常仅适用于行政机关对相对人科以普通义务和法律法规确定的义务。5马怀德： 《我国行政强制执行制度及立法构想》， 载 《国家行政学院学报》 2000 年第2 期。行政协议相对人义务当然不属于法律法规确定的义务， 而其是否属于行政机关科以的义务？ 协议相对人在与行政主体签订行政协议后，即承担了行政法上的义务。 但其行政法上的义务产生于与行政主体的 “约定”， 而并非行政法的规定， 为此该约定义务并非行政直接强制执行的适用范围。 而且， 虽然行政协议性质上属于行政行为， 但该行政行为是基于平等协商产生的， 行政主体与相对人应依照协议的约定履行各自的义务。若行政机关将该约定义务视为科以义务并纳入行政直接强制执行的范畴， 则违反了行政协议的合意基础且对协议相对人不公平。 进一步说， 从行政协议的发展脉络来看， 伴随着市民社会的崛起、 行政改革的推进， 行政协议作为一项可以建立行政与人民沟通机制、 实现官民合作的行政手段应运而生。6参见江嘉琪： 《我国台湾地区行政契约法制之建构与发展》， 载 《行政法学研究》 2014 年第1 期。行政协议的价值在于扩大行政参与， 实现行政民主化， 塑造亲民行政； 补充甚至替代传统的高权行政行为， 解决复杂问题和非常态的法律关系。7参见翁岳生： 《行政法》 （上册）， 中国法制出版社2009 年版， 第745-747 页。为此， 对于行政协议这种平等、 柔和、 富有弹性的行政活动， 不适宜采用行政机关自行执行的方式。

其次， 关于申请法院执行是否可行。 根据 《行政诉讼法解释》 第一百五十五条关于申请执行的规定， 申请法院强制执行的对象是 “行政行为”。 而根据 《行政强制法》 第五十三条关于申请执行的规定中申请法院强制执行的对象是 “行政决定”。 “行政行为” 与 “行政决定” 的使用表明两部法律在申请法院强制执行的对象上存在不同。 《行政强制法》 中的行政决定应当如何界定？ 《中国行政程序法典试拟稿及立法理由》 就行政决定作了如下解释： 行政决定是指行政机关适用法律规范， 就具体事务作出的影响公民、 法人或者其他组织权利义务， 对外直接发生法律效果的单方行政行为。8王万华： 《中国行政程序法典试拟稿及立法理由》， 中国法制出版社2010 年版， 第20 页。可见， 行政决定并非受理、 催告、 听证等程序性决定， 亦非具有普遍约束力的规范性文件， 在性质上属于1989 年 《行政诉讼法》 中的 “具体行政行为”。9杨红： 《行政决定强制执行的法律适用及其救济》， 载 《法治研究》 2013 年第6 期。具体行政行为是1989 年 《行政诉讼法》 的重要概念， 是相对于抽象行政行为的单方行政行为。 但2015 年 《行政诉讼法》以 “行政行为” 取代了 “具体行政行为”， 并且将行政协议纳入其范畴。 而且， 2015 年 《行政诉讼法》 在执行一章中也将 “具体行政行为” 修改为 “行政行为”。

在此背景下， 《行政强制法》 是否应当将行政协议纳入行政强制执行的对象？ 《行政强制法》 是1999 年开始酝酿制定、 2011 年表决通过的， 在此期间， 我国行政法学界就行政行为的主要分类标准仍然是具体行政行为与抽象行政行为， 而且1989 年 《行政诉讼法》 亦是采用 “具体行政行为”的概念。 为此， 《行政强制法》 中的行政强制执行程序是以 “具体行政行为” 为中心构建的， 主要适用于具体行政行为的强制执行。 而如今 《行政诉讼法》 中的执行规定已经采用 “行政行为” 这一新的概念， 这凸显了两部法律就执行对象所存在的分歧。 另外， 若协议相对人的不履行是行政主体的不履行或其他违约行为造成的， 而行政主体在相对人未起诉的情况下直接申请强制执行， 这极有可能会损害协议相对人的合法权益。 因此， 直接申请法院执行行政协议的方式亦不适宜解决协议相对人不履行协议的问题。

（二） 以行政命令为基础申请法院执行的正当性

笔者认为该强制执行方式可以同时符合 《行政诉讼法》 与 《行政强制法》 的执行规定， 避免了两部法律的执行规定冲突。 另外， 以行政命令强制执行行政协议， 协议相对人可以在行政命令作出过程中进行陈述申辩， 亦可以在行政命令作出之后提起行政诉讼。 因此就执行依据与执行效果而言， 该执行方式既使得行政协议得以强制执行， 又使得协议相对人具有维护合法权益的途径。 然而当前仍需厘清的问题是， 行政主体是否可以因协议相对人的不履行而发出具有行政行为效力的行政命令？

当前我国学理上对行政命令的研究较少， 法律就行政命令的规制亦不成熟， 尚未形成统一立法， 行政命令效力、 程序等规范尚欠完备。0曹实： 《行政命令地位和功能的分析与重构》， 载 《学习与探索》 2016 年第1 期。从少数几位学者就行政命令的界定来看， 主要观点有： “行政命令是指行政机关依照职权单方作出的意思表示， 从而对行政客体发生强制拘束力的行政行为。”1陈泉生： 《我国行政命令初探》， 载 《法律科学 （西北政法学院学报）》 1991 年第3 期。“行政命令是行政主体对行政相对人课以特定义务的行为， 是一种基础性的、 典型的行政决定行为。”2曹实： 《行政命令与行政处罚的性质界分》， 载 《学术交流》 2016 年第2 期。“行政命令指有权的行政主体要求当事人为或不为一定行为的权威指示。”3胡建淼、 胡晓军： 《行政责令行为法律规范分析及立法规范》， 载 《浙江大学学报 （人文社会科学版）》 2013 年第1 期。“责令” 是常用的表示命令的用语， 责令行为也被认为是典型的行政命令行为。就行政命令的分类来看， 第一种是 “职务性命令”， 即行政主体内部行使行政职权， 实现行政职能的行为， 该命令主要发生于行政主体上下级之间， 一般不会对行政相对人产生影响； 第二种是 “规则性命令”， 即行政主体根据授权或职权对普通公民、 法人或其他组织设定作为或不作为义务的行政命令行为； 第三种是 “补救性命令”， 即行政主体在执行行政职权的过程中， 对于违反法律、 法规、 规章及行政规定的行为应依法采取相应的制裁措施。4胡晓军： 《论行政命令的型式化控制——以类型理论为基础》， 载 《政治与法律》 2014 年第3 期。从学者就行政命令的界定与分类来看， 除了行政主体上下级之间的 “职务性命令”， 行政命令可以视为一项行政行为，5参见 《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》 （法发 〔2004〕 2 号）。其主要内容是行政主体依职权要求行政相对人为或不为特定行为。

行政协议作为行政法上的手段， 协议相对人与行政主体所约定的义务实质上是行政法意义上的义务， 协议相对人不履行协议实际上是不履行行政义务。 因此， 根据上文就行政协议以及第二种“规则性命令” 的界定， 行政主体可以向协议相对人发出行政命令， 要求协议相对人履行协议项下的行政义务。 综上， 关于协议相对人不履行行政协议的强制执行程序， 笔者倾向于采用行政命令的方式， 即行政主体向协议相对人发出履行协议的行政命令， 并以该命令向法院申请强制执行。 协议相对人可以因不服行政命令而提起行政诉讼， 维护自身合法权益。

四、 相对人不履行行政协议的强制执行程序构建

（一） 行政命令的作出程序

由于行政命令程序性规定的缺失， 行政命令的作出程序应当遵守正当程序原则并借鉴其他行政行为的作出程序。 行政命令的作出程序应遵守以下三项要求， 即程序中立性、 程序参与性和程序公开性。6周佑勇： 《行政法的正当程序原则》， 载 《中国社会科学》 2004 年第4 期。首先， 行政主体应当尊重行政协议的平等性， 客观公正地查明不履行协议的客观事实与原因。 其次， 协议相对人可以参与行政命令的作出程序， 进行陈述申辩。 最后， 行政主体应当依法将行政命令的依据、 过程和结果向行政相对人公开， 以使其知悉并对行政主体的行政活动进行监督。

就具体作出程序而言， 行政命令的作出程序主要包括以下环节： 第一， 确认。 在行政协议履行期届满后， 行政主体需要确认公民、 法人或其他组织是否不履行协议义务或者履行协议义务不符合约定。 第二， 相对人陈述申辩。 在确认协议相对人不履行行政协议后， 行政主体应当听取协议相对人的陈述申辩， 即不履行行政协议的理由。 第三， 决定。 在查明协议相对人无正当理由不履行行政协议后， 行政机关可以发布行政命令。 在查明协议相对人不履行行政协议确有正当理由后， 行政主体应与协议相对人重新协商履行期限或行政协议内容。 第四， 送达。 在作出行政命令后， 行政主体应当将行政命令文书交付受送达人签收。

（二） 行政协议的审查程序

在收到行政主体的执行申请后， 法院执行庭首先应判断该协议是否属于行政协议。 2014 年 《行政诉讼法》 修正以后， 学界就行政协议判断标准的讨论颇多， 但未形成统一的标准。 李福忠法官主张行政协议的行政性主要表现为行政主体对行政协议享有的行政优益权， 即签订协议选择权、 履行过程指挥权、 单方解除协议权、 违约行为制裁权。7李福忠： 《新行政诉讼法确立的行政协议诉讼制度初探》， 载 《山东审判》 2015 年第4 期。于立深教授主张行政协议的核心标准是 “公权力的作用”。8于立深： 《行政协议司法判断的核心标准： 公权力的作用》， 载 《行政法学研究》 2017 年第2 期。韩宁教授主张行政协议的判断标准应以行政法上的权利义务为核心， 并考量以下因素： 该协议中涉及的权利义务内容； 权利义务的来源； 行政机关所享有的权利中哪些有行政权的 “潜能”？9韩宁： 《行政协议判断标准之重构——以 “行政法上权利义务” 为核心》， 载 《华东政法大学学报》 2017 年第1 期。余凌云教授主张要证成行政协议， 应结合传统的 “主体说” “目的说” 并最终落实到 “具有行政法上权利义务内容” 这一个重要标准上。0参见前引⑨， 余凌云文。

以上各学说所提及的行政协议判断标准均体现了行政协议的要素， 反映了行政协议的主要特征， 然而笔者更认同余凌云教授所提及的行政法上权利义务标准。 行政协议是行政主体与相对人意思表示一致的行政行为。 其与民事合同的主要区别在于行政优益权， 而与单方行政行为的区别在于行政协议是行政主体与相对人约定作出。 因此， 行政协议判断标准的核心应是行政优益权与双方约定。 根据陈无风教授对行政合同案件所作的统计分析， 司法实践中民事审判庭与行政审判庭就行政合同与民事合同的判断标准， 都遵循以合同内容来判断合同性质的思考方式， 即有无行政优益权、合同中约定的权利义务属于典型的行政行为还是民事行为。1陈无风： 《行政协议诉讼： 现状与展望》， 载 《清华法学》 2015 年第4 期。据此， 余凌云教授所提出的行政法上权利义务内容标准既可以判断协议双方的权利义务是否属于行政行为， 又可以判断该协议是否存在行政优益权。 同时， 该行政法上权利义务内容标准应当结合主体说与目的说， 笔者认为： 主体说可以作为首先使用的标准， 从形式上对协议进行判断； 而目的说可以作为权利义务标准的辅助标准，而不宜作为主要标准。 这是因为公共利益、 行政管理目标属于宏观且模糊的概念， 理论与实务界尚未就公共利益与行政管理目标作出明确清晰的界定。 但该标准可以辅助认定行政协议， 即协议中的权利义务内容是否为了维护公共利益、 实现行政管理目标。

（三） 行政命令的审查程序

行政命令的作出程序是否合法的审查标准可以借鉴 《最高人民法院关于执行权合理配置和合理运行的若干意见》 （法发 〔2011〕 15 号） 第九十五条与 《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》 （法释 〔2012〕 4 号） 第六条的规定。 前者规定主要采用两项标准： 明显缺乏事实根据或者明显缺乏法律依据。 后者规定的标准更加详细： 明显缺乏事实根据； 明显缺乏法律、 法规依据； 明显不符合公平补偿原则； 严重损害公共利益； 严重违反法定程序或者正当程序； 超越职权。 而履行行政协议的行政命令应当采用何种标准？ 笔者认为， 行政命令并非对协议相对人予以惩戒或执行相对人财产， 所以人民法院在审查行政命令时应重点关注是否存在不履行行为。 另外， 当前行政协议已经在行政活动中普遍使用， 行政协议强制执行案件量亦会不断增加， 因此行政命令判断标准应尽可能简易明确， 从而降低法院执行的工作负担、提升工作效率。 因此， 非诉执行程序中的行政命令审查标准可由以下两项内容构成： 协议相对人不履行行政协议、 不履行行政协议没有正当理由。

（四） 协议相对人的起诉程序

在行政协议强制执行程序中， 协议相对人可以通过向法院起诉的方式维护自身合法权益。 协议相对人可以在行政命令的作出阶段和法院的审查阶段进行起诉。 具体而言， 在行政主体作出行政命令的阶段， 若协议相对人认为行政主体在协议的签订过程中存在违法行为或者在协议履行过程中存在违约行为， 协议相对人可以向法院提起行政诉讼。 提起诉讼后， 行政主体应当中止行政命令程序。 在行政命令作出以后， 人民法院裁定执行以前， 若协议相对人认为行政命令违法， 可以就行政命令向法院提起诉讼。

结论

《行政诉讼法》 对行政协议诉讼仍然沿用单向诉讼结构， 行政主体无法通过起诉的方式解决协议相对人不履行行政协议的问题。 为实现行政协议的行政管理目标， 应构建协议相对人不履行行政协议的强制执行程序。 在构建过程中， 应充分考量行政协议的判断标准以及其行政性与协议性特征， 建立由行政主体向协议相对人作出行政命令， 并向法院申请强制执行的非诉执行程序。 该非诉执行程序主要包括三项内容， 即行政命令的作出程序、 法院的强制执行程序、 协议相对人的起诉程序。