竞争基本法视野下一般条款的制度衔接与规范适用

赵 丰

内容提要： 两部竞争基本法的前后修订， 体现了我国重视竞争规则在市场营商环境改善中的关键作用。 而在法律的修订中， 囿于 《反垄断法》 强烈的公法属性及对反垄断行政资源的合理考量， 相比于一般条款在 《反不正当竞争法》 中的突出地位， 垄断行为一般条款并无在 《反垄断法》 中进行规定的必要性。 但如低价倾销行为、 滥用相对优势地位行为的存在， 会导致两部竞争基本法在具体适用时存在规范竞合的制度困境。 要解决此问题， 一方面， 在分立立法模式下， 应依据竞争行为正当性评价并在尊重反垄断法的目标价值和正当理由基础上， 适用 《反不正当竞争法》 一般条款； 另一方面， 在合并立法构想下， 可从规范地位、 构成要件、 适用方法、 适用标准和责任配置上完善竞争行为一般条款， 从而提升竞争规则适用的协调性。

现代社会商业竞争的复杂性， 往往导致纠纷难以被法律的具体条款所涵盖和规制， 而一般条款则以尽可能普遍的方式涵盖所有拟规范的事实， 即， 为正确反映社会情势索性委于法官进行判断，从而在实现个案正义方面提供了规范供给， 这也凸显出一般条款在立法上的经济性及灵活性特征。随着2019 年我国 《反不正当竞争法》 修订的结束， 另一部竞争基本法 《反垄断法》 也进入紧锣密鼓的修订过程。 值得注意的是， 虽然学界将一般条款的关注重点集中于反不正当竞争法的规范与适用问题上， 但事实上对于反垄断法领域的一般条款及竞争基本法之间的制度接口问题， 实务界与理论界也早有关注和发声。 譬如， 我国商务部条约法律司在其早期的调研文章中就曾强调， “现代反垄断法之所以能够在不断发展的经济活动中， 维持其认定排除限制竞争行为的能力的其中一个重要原因， 就在于其实体性规范大多是由高度概括性的一般术语组成的， 如此也使其能够随着时代发展， 吸收和引进新的法律与经济的理论和解决方法以应对时代变化。”①中华人民共和国商务部条约法律司： 《反垄断法的特点》， 中国政府网： http.//tfs.mofcom.gov.cn/article/bc/200504/20050400081089.shtml， 2019 年11 月28 日访问。同样值得关注的是， 我国台湾地区的 “公平交易法” 在历经修订后， 其一般 （概括） 条款已实现了由规范不正当竞争案件的功能扩展至亦可用于排除限制竞争之案件， 甚至附带及于消费者直接保护之功能，②吴秀明： 《竞争法研究》， 元照出版有限公司2010 年版， 第74 页。从而使得该一般条款真正成为了统一竞争法意义上的一般条款。 而在当前我国 《反垄断法》 修订之际， 总结前述经验和启示， 进而明确在商业竞争视角下， 两部竞争基本法如何通过一般条款更好地实现制度衔接， 并探讨 《反垄断法》 是否具有借助一般条款这一兼具立法论与方法论规范的空间， 具有理论价值和现实意义。

一、 《反垄断法》 总则中设立一般条款的必要性质疑

从两部竞争基本法的修法过程来看， 修法方向始终处在分立立法的路径上， 但学界对于分立立法还是统一立法的争论并没有停止。 事实上， 对于我国以公法与私法相合、 侵权救济与行政执法共存的 “混融一体” 的 《反不正当竞争法》 来说，③王艳林： 《论反不正当竞争法向统一竞争法修改的取向——兼评 〈反不正当竞争法修订草案〉 隐含的新冲突》， 载 《法治研究》 2016 年第6 期。实行删除、 切割等 “外科手术式” 的立法治疗还是转向统一竞争立法的方向， 各有支持的声音。 对于前者来说， 主要认为该法的症结为 “在体例上存在过渡性、 应急性的问题亟待处理” 等，④王先林： 《我国 〈反不正当竞争法〉 修订完善的宏观思考》， 载 《中国工商管理研究》 2014 年第7 期。同时倡导分立立法在明确立法目的、 划分立法界线和便宜操作上的优点。⑤王学政： 《对竞争立法模式的比较研究》， 载 《中国法学》 1997 年第5 期。但其遗留下来的问题是， 竞争法子系统的制度接口如何安置？ 显然， 与其他法律之间的关系不同， 《反不正当竞争法》 与 《反垄断法》 二者虽有诸多差异， 但在立法目的上却殊途同归， 即共同担负着维护市场竞争的自由与公平的重要使命， 而反映在对具体的市场竞争行为的规制中， 可以发现两法之间有着一定的规范交叉和逻辑重叠。 对此， 有学者曾提出一个解决路径， 即为提升我国 《反垄断法》 的灵活性和适应性， 应将该法第四条改造为一般条款。⑥于连超： 《反垄断法的一般条款解读——中国反垄断法第4 条释义》， 载 《黑龙江省政法管理干部学院学报》 2009 年第2 期。而事实上， 在 《反垄断法》 总则中是否有必要设置一般条款的问题， 虽然并未在我国学界引起较大争论， 但从体系规范和域外经验的角度来看， 仍有必要对此问题进行一定的回应， 以明确该问题的重点和本质。 基于前文对于一般条款的解析及反垄断规则的特性， 本文认为在 《反垄断法》 总则中规范一般条款的做法并无必要， 甚至某种程度上会导致竞争法体系的紊乱。

（一） 竞争基本法法律属性的视角

反垄断法与反不正当竞争法在法律属性上的本质区别， 决定了一般条款在反不正当竞争规则的适用中更为重要， 而在反垄断规则的框架下， 一般条款的确立无疑会挑战传统上严格法定主义的约束。 相比于反不正当竞争法具有较强的私法属性， 反垄断法则因强烈的公法属性而被视为 “经济宪章”， 且这种强干预功能是一种实际的深度干预， 甚至影响着产业的发展和企业的结构， 因此反垄断法的规则适用常常强调其谦抑性。⑦宁立志： 《反垄断和保护知识产权的协调问题》， 载 《竞争政策研究》 2017 年第5 期。而与之相反的是， 一般条款则是以其灵活的兜底功能而被立法者所青睐。 更重要的是， 从实践需求和发展来看， 历史已经证明不正当竞争行为会囿于国情的差异、 时代的变迁和经济的发展， 在行为的表现形式上有所发展而难以归类到具体条款之内， 而一般条款的功能在于弥补此类不足从而具有了必要的规范空间。 但反垄断规则在国际上具有较强的稳定性和通约性， 主要遵循列举原则。 固然在我国的竞争法规范上也存在竞合的情况， 不过从实际运行来看， 其问题并不在于缺乏灵活性、 扩展性， 而是竞争法体系化的问题未能得到合理安置， 故采取一般条款的规范也不能直接、 妥善的解决该问题。 正如有学者在分析中心辐射型协议等新问题时，最后落脚点仍在于增补及完善现行相关条款，⑧郭传凯： 《美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴》， 载 《法学论坛》 2016 年第5 期。而非借助于在总则中设计抽象的一般条款。

（二） 竞争基本法规范冲突的视角

作为灵活的法律适用规范， 设置一般条款会增加新的规范冲突。 诚然， 反不正当竞争法修改重点厘清了该法与反垄断法之间的规则交叉问题， 忽视了规则空白的困境， 而一般条款本身又具有补遗之功能。 但问题是， 囿于一般条款的抽象性及我国具体化实践的惰性， 一般条款的设计无疑会增加新的规范冲突。 最为明显的是， 两部竞争基本法均设有一般条款的情形下， 应由哪一部法律进行调整呢？ 虽然部分竞争行为可以通过两法的立法目的、 一般条款要件进行区分， 但仍然存在竞合、甚至均难以调整的情况。 尤其是相对于美国、 我国台湾地区统一的竞争立法体系而言， 分散的立法体系很难完成双重一般条款调和的任务， 因此， 从域外情况来看， 同属大陆法系的德国在分立立法体系下， 在卡特尔法中未设置总则性的一般条款， 而是借由反不正当竞争法的一般条款， 作为与反垄断法连接的有限度的接口。⑨[奥] 伊姆加德·格里斯： 《反垄断和反不正当竞争法之间的接口》， 张世明译， 载 《内蒙古师范大学学报 （哲学社会科学版）》2015 年第2 期。但即便如此， 欧洲学界对于这一接口的合法合理性也提出了质疑，欧盟成员国之间对此所采取的态度也并不完全一致。 故， 与其在反垄断法中新设一个模糊的一般条款， 不如借此修法契机， 明确反不正当竞争法一般条款的适用空间， 并在反垄断法的具体规则修订中进行合理的安排。

（三） 反垄断行政资源考量的视角

基于反垄断行政资源的考量， 一般条款的适用空间也极其有限。 事实上， 即便我国台湾地区的学界已认同了第二十五条为 “公平交易法” 的一般条款， 但学者们还是强调应严格限制该条款在排除、 限制竞争行为上的适用。 尤其是当初行政执法机关 （“公平交易委员会”） 在成立时， 担心案源太少， 而以公平自居介入诸多案件， 使行政资源严重错配。 而实际上行政执法机关作为一专业机关， 理应多注意联合行为、 结合行为的管制， 将其资源和精力主要集中于此。 同时， 就长远而言，如行政执法机关的见解与法院见解常不一致， 对行政执法机关的信用也将有伤害之危险。⑩廖义男、 吴秀明等： 《公平交易委员法施行九周年学术研讨会论文集》， 元照出版有限公司2001 年版， 第362 页。考虑到我国行政资源的条件及公法领域的界限， 一般条款的规范也会存在上述理论与实践的问题， 这无疑会导致其设立的结果是走向首鼠两端的适用境地。

二、 《反垄断法》 一般条款缺位下的规范竞合难题

竞争基本法之间的体系性问题是一个有待于进一步探究的问题， 正如有德国学者认为， 在竞争法概念的架构下， 反垄断法与反不正当竞争法之间的关系问题比任何一个问题都至关重要。1Kohler： “Zufall Zwischen Unlanterem Wettbewerbsvecht und kavtellrechtlichen Vorschriften”， “Wettbewerbsvecht Und-praxis”，Ausgabe 2， 2005.但事实上， 我国的学理与实践过于注重二者不同点的描绘， 甚至认为二者间具有清晰理论界限， 是泾渭分明的规则体系， 但修法遗留下来的问题恰恰证明了两部竞争基本法之间的接口和关联性问题需要进一步挖掘和明晰， 其中一般条款由于其包容性而扮演着制度接口的角色。

（一） 立法空白说与法律疑难说的辩驳

值得指出的是， 关于我国竞争基本法规范间的立法问题， 有学者提出立法空白说，2刘展、 李会广： 《关于新增 “不得利用相对优势地位” 的条款解读及其对商业实践的影响浅析》， 环球律师事务所网： http://glo.com.cn/content/2019/12-23/1846097555. html， 2019 年12 月18 日访问。即认为某一市场竞争行为可能既难以满足反垄断法的规制条件， 也难以纳入反不正当竞争法的调整， 譬如， 认为缺乏滥用相对优势地位行为的规制条款就属于我国立法上的空白。 但严格来讲， 在具有一般条款兜底的情形下， 虽然有学者主张一般条款为法律漏洞， 但相比之下德国学者认为一般条款仍属于法律解释的范畴， 其理由在于 “即便一般条款有其抽象及不确定性， 但它总算是作了规定， 也不能说它未做法律上的指令， 而这一点恰恰是法律漏洞之范围的划分标准。”3黃茂荣： 《法学方法与现代民法》， 法律出版社2007 年版， 第565 页。也正如德沃金强调的， “在没有明确的规则而可以适用原则的情况下， 并不代表法律空白， 而是司法上的法律疑难”。4马得华： 《法律空白与法官造法》， 载 《法律方法》 2005 年第1 期。只不过在我国竞争基本法分立立法的模式下， 我们常常将适法思维局限于宏观上的应不应该适用， 而非微观判定符不符合构成要件。 但实际上对于滥用相对优势地位行为， 部分域外国家和地区早已将该行为具体化为一类不正当竞争行为或限制竞争行为， 本质上显现的并不是法律空白的问题， 而是在非类型化规范的情况下， 反不正当竞争法一般条款的适法疑难及潜在的法律竞合问题。 同时， 这在分立模式的德国与统一模式的我国台湾地区来说， 主要的焦点问题也在于此规范竞合问题， 因此， 本文也主要就我国竞争基本法规范间的竞合问题及其处理进行分析。

（二） 规范竞合情况下的法律适用困境

反不正当竞争法修订只是剔除了基于历史原因存在的明显竞合的规范条款， 但从学术理论与域外实践来看， 修改后的竞争法规范仍然存在以下两种竞合的情形： 一是行为事实同时符合反垄断法与反不正当竞争法的规范构成要件的情况， 如低价倾销等， 所引发的问题是， 当违反反垄断法时是否可以依据反不正当竞争法一般条款进行救济 （亦即违反法律原则）； 二是某一行为事实不完全符合反垄断法的构成要件， 却符合反不正当竞争法一般条款的构成要件情况， 如滥用相对优势地位行为等， 那是否受到反不正当竞争法一般条款的管辖呢？5参见前引⑨， 伊姆加德·格里斯文。关于此， 最明显的莫过于德国 《反限制竞争法》 规制的占支配地位或优势地位企业的阻碍行为 （第19、 第20 条）、 联合抵制行为 （第21 条）与 《反不正当竞争法》 第四条第十项有目的地阻碍竞争者的不正当竞争行为 （也被视为是宽泛的一般条款式规定） 之间的竞合关系。 以及我国台湾地区统一立法下第二十条第一款第三项 （有下列各款行为之一， 而有限制竞争之虞者， 事业不得为之： 以低价利诱或其他不正当方法， 阻碍竞争者参与或从事竞争之行为） 与第三章不公平竞争行为规范之间的竞合。6吴秀明： 《竞争法制之发轫与展开》， 元照出版有限公司2004 年版， 第83-84 页。而德国的处理方式为基于竞合关系两法均可以适用， 产生了请求权的竞合， 但适用反不正当竞争法时必须考虑是否会导致反垄断法所规范限定条件的落空， 即反垄断法的目标价值和正当理由。7范长军： 《德国反不正当竞争法研究》， 法律出版社2010 年版， 第45 页、 第162 页。当然， 欧洲学界对于不完全符合反垄断规范的情形是否可寻求反不正当竞争法一般条款救济的问题也在分歧， 争议中形成了一个主流观点， 即反垄断法对于反不正当竞争法一般条款不具有排除作用的前提是， 该行为事实的相关情况在反垄断法规范的构成要件中并未被考虑， 以及该考虑按照竞争法的规范位阶不能被排除。8See Kohler， supra note 1.也就是说， 上述处理模式通过特定条件的限制明确了违反反垄断法行为的不正当性， 以及依据反不正当竞争法一般条款再评价的可能性。 而我国台湾地区在统一立法模式下可直接利用一般条款的功能， 即具体规则适用后的结果将导致明显的利益失衡或违反正义时可再适用一般条款进行救济， 来解决规范竞合下的行为评价问题。 与上述处理模式对应的是， 我国立法及学理上都没有明确竞争基本法规范是否存在这样一个接口以及具体的适用规则。

三、 《反不正当竞争法》 一般条款对规范竞合的处理

“遵守法律” 是 《反不正当竞争法》 修法中唯一增加的基本原则， 而这一基本原则的增加主要是源于对社会公众意见的征求和反馈，9参见 《反不正当竞争法修订草案向社会公众征求意见的情况》 《法律委、 财经委、 法工委对反不正当竞争法修订草案的意见》， 载王瑞贺主编： 《中华人民共和国反不正当竞争法释义》， 法律出版社2018 年版， 第139 页、 第161 页。现有资料虽然不能证明是立法者深思熟虑或坚持己见的结果， 但却为规制其他违法行为留足了想象的空间。 从立法背景来看， 当初 《反不正当竞争法》 立法时虽然大量吸收了 《民法通则》 中关于基本原则的内容 （主要是第四条、 第七条）， 但是却并不包含 《民法通则》 第六条 “民事活动必须遵守法律， 法律没有规定的， 应当遵守国家政策” 的规范。至于本次增加遵守法律原则的理由， 有学者解读为是因为最高人民法院在 “海带配” 案中指出，“在市场经济环境下， 任何人只要不违反法律都可以和其他任何人开展竞争”， 其裁判思路凸显了“遵守法律原则” 作为竞争行为正当性的判断标准之一。0袁嘉： 《新修订 〈反不正当竞争法〉 “遵守法律原则” 的限缩解释——以德国法为参照》， 载 《南京大学学报 （哲学·人文科学·社会科学）》 2018 年第3 期。当然， 不管是有心还是无心， 理由到底为何， 守法原则作为一项适用于全体公民的行为准则， 在此次修法中予以特别强调， 并在 《民法总则》 的制定中也进行了规范和完善， 其具体内容和规范意义确实值得进一步研读， 尤其是对于规范竞争问题处理的影响值得关注。

（一） 谨慎适用一般条款中新增的遵守法律原则

按照体系解释的逻辑， 一般条款中 “违反本法规定” 的用语也应涵盖 “遵守法律原则” 的内容， 既然前后采取了 “法律” 与 “本法” 不同的说法， 那么自然遵守法律并不限于本法了， 进而实现了由 “本法” 到 “法律” 的范围拓展， 这也意味着从法律解释的角度， 不正当竞争行为的认定中“本法” 的评价范围也并不限于 《反不正当竞争法》。 不过， 这样的逻辑解读仅得到少数学者认可，在我国尚缺乏深入的理论研究和具体实践。 事实上， 该原则理应从禁止性规范角度来规范和解读。关于本次修法所确立的守法原则的内容， 有学者解读为是 “要求经营者尊法、 信法、 守法， 依法从事生产经营活动， 依法维护自身的合法权益。”1王瑞贺主编： 《中华人民共和国反不正当竞争法释义》， 法律出版社2018 年版， 第5 页。事实上这是对守法原则这一规定的正面解读， 而且该解读其实有扩大守法原则内容的嫌疑， 即增添了市场主体 “尊法、 信法” 的道德负担及 “依法维权” 的行为负担。 同时， 值得注意的是， 在 《民法总则》 和 《民法典》 中， 立法者已将 《民法通则》 规定的 “民事活动必须遵守法律” 修改为 “民事主体从事民事活动， 不得违反法律。” 其理由就在于， 在私法领域， 法无禁止则自由， 民事活动遵循法无禁止即可为的原则， 不宜规定 “从事民事活动应当遵守法律”， 这也使得从禁止性规范的角度规定守法原则的表述被最终采纳。2沈德咏主编： 《〈中华人民共和国民法总则〉 条文理解与适用》， 人民法院出版社2017 年版， 第142 页。同样， 在市场竞争领域， 也强调竞争自由与竞争公平， 这就意味着法律没有禁止的竞争行为， 市场主体就可以实施。 因此， 从禁止性规范角度来阐述市场主体的守法原则的做法， 才符合法理， 也对于保障竞争自由具有宣示意义。

（二） 回归竞争行为正当性评价的基本范式

《反不正当竞争法》 关于守法原则的规范并不能与 《民法总则》 规定的 “不得违反法律” 原则一样产生 “违反其他法律强制性规定而使民事法律行为无效” 的法律效果， 其在 《反不正当竞争法》 立法中更像是一种价值性的宣示。 不过也有学者从不同角度为 “守法原则” 提出了特别的适用路径， 包括 “将违反其他法律的行为视为违反了诚信原则及公认的商业道德”3吴峻： 《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》， 载 《法学研究》 2016 年第2 期。或 “可将违法行为推定其损害了消费者、 其他市场参与者或者竞争者的利益”4参见前引0， 袁嘉文。， 其实质都是将违反法律的行为作为某一种正当性标准的证明依据， 一定程度上又将 《反不正当竞争法》 从与其他法律的体系切割中拽入到法律体系的泥淖中。 同时， 也有学者曾借鉴德国的立法模式， 认为应在我国反不正当竞争法具体不正当竞争行为的规定中增设 “违法行为为不正当竞争行为”。5范长军： 《违法行为与不正当竞争》， 载 《知识产权》 2014 年第10 期。但事实上， 我国与德国的立法模式及救济设定并不相同， 德国法中此条的目的很大程度上是基于法律救济的互补考量， 即一方面对于违反市场行为法 （德国司法实践中主要是行政监管法律规定） 的救济绝大部分设计的是行政责任， 而另一方面违反反不正当竞争法的行为相关主体主要获得的是民事救济 （这也是德国法传统上的主要救济模式），6竞争者、 竞争者团体、 消费者团体、 工商业公会和手工业公会可以主张不作为与排除妨碍请求权 （第8 条第3 款）； 竞争者可以主张损害赔偿请求权 （第9 条）； 团体可以主张利润返还请求权 （第10 条）。故将两者结合并不会存在所谓重复制裁的问题， 也能实现其法律目的与效果。 而这一问题在我国显然并不完全成立， 虽然我国反不正当竞争法一般条款并未设定行政责任， 所谓重复制裁的问题也不明显， 但是该法亦未赋予竞争者团体、 消费者团体、 工商业公会和手工业公会等民事救济的权利， 所以法律适用效果上也不具有可操作性。 至于该条对于竞争者的不作为与排除妨碍请求权与损害赔偿请求权来说， 德国法亦要求该违法行为对权益构成明显损害。 因此， 此问题亦可以通过侵权救济的方式实现， 当然， 如符合我国竞争法关于不正当竞争行为的判定， 竞争者也可依此寻求民事救济。7此处可参考德国联邦最高法院曾长期坚持的判断原则， 即 “制裁违反其他法律的行为， 并不是一般条款的任务， 该法律与竞争有关且该行为为竞争行为。” 参见前引25○， 范长军文。同时， 按违法行为为不正当竞争行为去扩容一般条款也会引发如何认定、 认定主体是谁以及如何防止向新法一般条款另行 “逃逸”8郑友德、 王活涛： 《新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨》， 载 《知识产权》 2018 年第1 期。等诸多问题， 这在德国判例中也常出现宽严不一的情形而饱受诟病。 因此， 德国学者也直言， 与中国情况相比， “违法行为” 这一行为类型在德国反不正当竞争法的实践中更为重要。9[德] 安斯加尔·奥利： 《比较法视角下德国与中国反不正当竞争法的新近发展》， 范长军译， 载 《知识产权》 2018 年第6 期。综上， 不管是基于立法目的的分析， 还是从我国法律体系的视角出发， 在一般条款未赋予消费者团体、 行业协会等诉权的情况下， 上述超越立法表述的 “当然证明关系” 都不应被特别强调或论证成立， 而应立足维护市场竞争秩序之目的和要义， 回归竞争行为不正当性评价的基本范式。

（三） 尊重反垄断法的目标价值和正当理由

正如前文解析， 虽然违反或不足以违反反垄断法的行为基于立法初衷与现实考量， 并不当然证成该行为的不正当性， 但是若依据反不正当竞争法的分析范式符合不正当竞争行为一般条款 （甚至是具体条款） 的构成要件的话， 《反不正当竞争法》 当然具有调整适用的空间， 这主要因为一方面立法技术上两法之间并没有明确的法律排除条款， 另一方面也符合二者共同保护公平自由竞争的立法目标。 不过， 值得指出的是， 囿于我国 《反不正当竞争法》 一般条款的适用主体与权限限制， 当事人寻求该规范的民事救济也就意味着放弃了行政救济， 这也符合引导及强化反不正当竞争法私法救济的精神。0孔祥俊： 《〈反不正当竞争法〉 修改完善的若干思考》， 载陈云良主编： 《经济法论丛》 2017 年第1 期， 社会科学文献出版社2017 年版， 第201 页。与之相比， 《反垄断法》 的行政救济更为强大 （较重的罚款幅度） 但适用条件却更为严苛， 而民事责任方面却无太大差异， 故实践中适用条件与举证责任的限制会刺激竞争对手寻求反不正当竞争法的救济。 但同时须注意的是， 放弃或丧失反垄断法的救济并不意味着逃离了反垄断法的约束， 基于两法的差异性及避免立法上的冲突， 对于同样受反垄断法规范的竞争行为， 其反不正当竞争规则视角下的正当性判断， 也须顾及反垄断法的目标价值和正当理由。

四、 统一立法构想下一般条款的规范设计与实践适用

市场经济在先发达的国家和地区， 通过制定一部统一的竞争法规制垄断和不正当竞争， 运用独立竞争政策调节经济发展和市场稳定， 呈现出大范围的一致性与协调性， 如英国、 法国、 加拿大、澳大利亚、 芬兰、 瑞典等。1吴振国： 《〈中华人民共和国反垄断法〉 解读》， 人民法院出版社2007 年版， 第2-3 页。对于处在经济转轨和全面开放的新时代的中国来说， 对这一趋势核心内容的回应亦有其必要性。 本文将基于统一立法的构想， 对竞争法典中市场竞争行为一般条款的规范与适用提出以下思考及建议：

第一， 规范地位上， 应从立法理念与规范结构层面确立竞争法典市场竞争行为一般条款的规范地位。 关于前者， 须指出的是， 反不正当竞争法与反垄断法二者虽有诸多差异， 但在立法目的上却殊途同归， 这就使得竞争法典有明确市场竞争行为一般条款为统摄所有市场竞争行为之规范的必要空间。 而关于后者， 则是汲取我国 《反垄断法》 垄断协议规则制定与我国台湾地区 “公平交易法”立法的经验与教训的结果， 二者的共同缺点是囿于一般条款的规范位置摆放问题， 引发了学界的不同解读和实践适用争议， 也对一般条款的统摄性和权威性产生了冲击。 譬如我国现行 《反垄断法》中垄断协议的一般性条款仅规范在横向垄断协议中， 而引发能否当然适用纵向垄断协议的争论。 同样的， 我国台湾地区 “公平交易法” 中有关不公平交易行为的一般条款的规范也因置于第三章 “不公平竞争” 之后， 使得学者产生了该一般条款仅为第三章不公平竞争行为的一般条款还是 “公平交易法” 整部法律的一般条款的争执。 上述问题虽然最终通过学界与实务界的磨合， 能在一定程度上形成主流意见， 进而得以明确其规范定位并指引其适用规则。 但作为经验教训， 在未来竞争法典的立法时理应避免， 即将 “公平竞争行为” 的一般条款在规范结构上置于竞争法典的总则中， 而非置于不正当竞争行为的专章之中。

第二， 构成要件上， 市场竞争行为一般条款的适用应明确 “足以影响交易秩序” 之核心要件，并逐渐摒弃道德性的判断， 缩减原则的设立范围。 首先， 作为立足于市场竞争领域的基本法， 其根本目的在于维护市场公平自由的交易秩序， 因此， “足以影响交易秩序” 因素理当作为市场竞争行为公平与否的核心要件之一， 亦即要考量市场竞争行为对市场秩序利益的影响情况。 其次， 从一般条款的规范趋势来看， 其与传统上道德性原则的路径愈来愈远， 与反垄断法的效率竞争等现代观念愈发契合， 倘若该条款负荷的抽象价值过多， 其利益平衡的复杂性及价值因素的主观性会对司法实践造成一定困扰， 同时现有的原则如只是反映民法原则而欠缺本身特质， 则不如像意大利 《反不正当竞争法》 一样直接设计援引民法典条款， 但这显然并不符合竞争法典作为一部重要经济法而独立立法的要义。 同时， 从抗辩的角度来讲， “自愿、 平等、 公平” 等原则不仅成为裁判者的判定难题，更是当事人的抗辩盲点， 缺乏抗辩权的功能发挥将无法实现竞争法的保护目的， 即保护所有市场参与者行动和决定自由。 最后， 竞争法一般条款的抽象原则性内容的界定困难不应被过分强调， 因为大多数的不公平竞争行为已在具体规范中有所规定， 实践中更细致化的原则解释几乎没有必要， 而是其应考虑所有的市场因素， 如规模、 相关竞争者数量、 行为性质、 严重性、 持续性和重复性等，因此说更多原则的确立实在徒增困扰。

第三， 适用方法上， 市场竞争行为一般条款的适用方法应予以规范明确化 （如我国台湾地区）或促成理论共识 （如德国）。 我国理论与实务中长期存在的关于一般条款如何适用的问题理应通过包括上述办法在内的路径进行回应和解决， 否则仍将持续陷入立法论的泥淖中去。 譬如， 在竞争法典出台后， 竞争执法委员会或最高人民法院应立即出台关于竞争法典一般条款的具体适用方法的解释， 当然该适用方法不能脱离一般条款固有的立法功能和适用方法， 主要内容应包括前文所述及的适用权限及主体、 与其他法律的关系、 与具体条款的关系等， 尤其是应明确确立具体的适用一般条款的方法是利益衡量的方法论， 而关于利益衡量的详细操作、 考察因素等可以参考学界意见， 以形成具有合理性、 可操作性的适用规则。 当然， 考虑到我国 《反不正当竞争法》 的修法足足等待了二十年的时光， 基于理性预期， 统一竞争法典的制定也需要未来较长时间的呼吁， 这也意味着， 促成理论共识的空间和时间也较为充裕， 如能像德国一样经过半个多世纪的方法论的大辩论而最终确立一套较为统一的一般条款适用方法论， 亦能为竞争法典市场竞争行为一般条款的适用提供坚实的理论基础。

第四， 适用标准上， 市场竞争行为一般条款的适用应坚持严格主义的适用标准， 本质上反映两个层面的问题， 其一为成文立法的技术进步与规则打磨。 事实上， 通过分立具体规范的一般条款以及不断在修法过程中吸收典型的违法市场竞争行为， 已经能在很大程度上满足市场对于规制不公平竞争行为的需求。 这也意味着曾经作为灵活性规范代表的一般条款的适用空间将被不断地挤压， 同时意味着未能经过立法者选入认为亟需规制的市场竞争行为， 也必须进行严格地审视才能作为限制竞争权利的合法理由。 其二， 从根本上反映的是市场自由与权利限制， 甚至是与公权介入之间的矛盾， 尤其是在竞争法典体制下， 基于其发展走向和立法宗旨， 对于消费者诉权的进一步保障以及行政机关赋权也将顺势而为。2宁立志： 《继往开来： 变迁中的中国反不正当竞争法》， 载 《郑州大学学报 （哲学社会科学版）》 2018 年第6 期。但囿于立法者对于个体滥诉以及执法质量的担忧， 这些问题都在本次修法中进行了保守处理， 这也意味着未来竞争法典对消费者、 公共利益等的保障需要扩大， 也将压缩竞争行为人的竞争自由的空间。 从上述情形以及域外经验来看， 竞争法典坚持市场竞争行为一般条款严格主义的适用标准也将是未来之需。

第五， 责任配置上， 市场竞争行为一般条款应明确界分不同类型市场竞争行为下民事责任与行政责任的配置问题， 即适当限制行政处罚的适用范围而提升处罚力度， 并打通司法救济的有效途径。 事实上， 从域外市场竞争行为的一般条款与具体条款之间的划分趋势来看， 其责任配置的区分并不完全在于行为主体的不同， 也在于利益损害的差异。 正如有学者曾指出， 如果某些市场竞争行为如虚假宣传、 商业贿赂等， 损害了公共利益且私力救济保障程度不够， 那么公权力的介入和行政救济就有了必要性及空间。 反之， 如司法救济的途径足够有效和有力， 行政救济的空间就应当进行适当限缩， 毕竟其惩罚性和剥夺性远大于民事救济措施， 如主要以损害竞争对手为目的的仿冒、 商业诋毁， 甚至是侵犯商业秘密的行为就应当主要保障其司法救济的路径， 而不再纳入行政处罚的适用范围，3参见前引0， 孔祥俊文。除非其损害已经达到了侵害不特定经营者利益或严重影响市场竞争秩序的程度。 同理， 对于市场竞争行为一般条款的适用也应根据不同利益损害的程度和情况规范公权力的介入空间， 而不是像修法期间出现的 “全部赋权” 或 “全不赋权” 的极端反复情况， 如此才能通过体系完善及责任配置更好地实现相关利益的平衡。