从法国阿尔斯通公司行贿案看美国域外管辖制度

付小双

摘 要：近年来，随着中国的崛起，美国视中国为其霸权的挑战者，在贸易和科技领域，频繁针对中国企业、相关机构和个人实行域外管辖。美国实务界通过多年积累，从立法、司法和执法各方面构建了强大的实施机制。美国频繁实施域外管辖，不仅造成各国企业的巨额损失，挑战了国际法的权威，同时对各国造成法律文化的入侵。我国为了抵御这种强大影响，也应从立法、司法和执法各角度作出积极应对。

关键词：域外管辖 实施机制 法律殖民 阻却立法

一、法国阿尔斯通公司行贿案件始末

总部位于法国的阿尔斯通公司，早年与美国通用、德国西门子并称世界三大能源巨头。2014年美国指控该公司从1999年到2011年期间，与印度尼西亚、沙特阿拉伯、埃及、巴哈马群岛等地的国有和国有控股公司竞标各种电力项目时，聘请顾问公司向当地官员行贿，由此在多国获得了价值约40亿美元的合同。这些被指控的商业贿赂中，有一部分钱是通过美国的银行汇入受贿官员账户的，一部分邮件是通过设在美国的服务器收发和存储的，依此美国司法部可以依据《反海外腐败法》对阿尔斯通提起诉讼。随后阿尔斯通与美国司法部达成认罪协议，同意支付772290000美元的刑事罚款。2015年11月25日，法院对阿尔斯通作出判决，责令其缴纳上述罚款，以及强制评估费800美元。

其实早在2009年美国司法部就启动了对阿尔斯通的调查，常规做法是向即将接受调查的企业提出建议：签署一份《推迟起诉协议》，为此企业必须同意自证其罪，承诺建立内部反腐败机制，并接受监督员的存在，该监督员将连续3年向美国司法部做汇报。一般情况下，同意这些要求后，法官会和企业达成协议，结局通常是罚款，也不会有管理人员被捕。而阿尔斯通表面上承诺与美国司法部合作，现实中却态度模棱两可，行动避重就轻。于是美国司法部进行了一系列针对阿尔斯通内部具体高管的司法操作，以诱使公司高管为自身利益做出不利于公司的供述，逼迫阿尔斯通合作。2013年4月阿尔斯通锅炉部全球负责人弗雷德里克·皮耶鲁齐在美国肯尼迪国际机场刚下飞机就被美国联邦调查局探员逮捕，随后美国司法部对其提起诉讼，指控其参与在塔拉罕发电站项目中向一位印度尼西亚议员行贿，在不认罪将面临超长刑期的情况下，2013年7月皮耶鲁齐决定认罪承认贿赂印度尼西亚官员的指控。继皮耶鲁齐之后，为了迫使阿尔斯通与美国司法部合作，美国当局又在不同的地方逮捕了至少3名阿尔斯通高管，并从其中一名高管处获得了阿尔斯通内部长达49小时的所谓“秘密谈话录音”，这成为逼迫阿尔斯通认罪的重要证据。阿尔斯通与美国司法部达成了认罪协议后，高额罚金给当时处于亏损状态的阿尔斯通带来巨大的财政压力，不得不变卖资产。而低价收购阿尔斯通电力业务的正是美国通用电气公司。[1]

从阿尔斯通的遭遇中我们可以看到，美国依据其国内法可以随意逮捕、关押、起诉、判决，以及惩治任意一个外国公司及公民，以此达到其经济乃至政治目的。以此为鉴，我们应深入研究美国国内法域外管辖的问题，以法律的手段保护中国企业今后免受类似遭遇，维护我国经济、外交及政治利益。

二、美国域外管辖的界定

阿尔斯通案件是美国实行其域外管辖权的典型案例，美国域外管辖起源于美国的“长臂管辖”制度，由1945年的“国际鞋业公司诉华盛顿州案”确立。该制度在最开始仅限于美国民事法领域司法管辖中的属人管辖，是美国国内司法体系发展过程中的一种特有制度和现象，用于解决国内州和州之间跨法域管辖的问题。随着有关“长臂管辖”判例的增多，各州都逐步制定了内容大同小异的“长臂法规”，长臂管辖从司法领域扩张到了立法领域。联邦法院借用其所在州制定的长臂法规，也形成了一系列判例。

美国近些年霸权主义和单边主义思想盛行，逐渐将适用于其国内各州之间的“长臂管辖”扩张到了国际领域，单方面将本国法律的适用强行扩大到全球，正如阿尔斯通案中，美国可以任意管辖法国公司。“长臂管辖”这一概念更多的出现在国际政治和外交关系中。我国国务院新闻办公室2018年9月發布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书指出：“‘长臂管辖是依托国内法规的触角延伸到境外，管辖境外实体的做法。近年来，美国不断扩充‘长臂管辖的范围，涵盖了民事侵权、金融投资、反垄断、出口管制、网络安全等众多领域，并在国际事务中动辄要求其他国家的实体或个人必须服从美国国内法，否则随时可能遭到美国的民事、刑事、贸易等制裁。”[2]此处的“长臂管辖”已不仅仅是限于美国国内法院的司法管辖权中的属人管辖，而是包括了美国立法机关、司法机关和行政机关在其管辖区域以外影响他国实体或个人法律利益的权力，这种权力学界称为域外管辖权。

三、美国域外管辖的实施机制

我国国内法中一般将管辖权划分为立法、司法和执法管辖权，域外管辖也可采用此种划分。美国行使其域外管辖权，主要是通过美国国会的域外立法管辖，法院的域外司法管辖和行政机关的域外执法管辖来实现。

（一）立法机制

1949年以来，美国国会涉及域外管辖的立法主要有《1949年出口控制法》《1970年反犯罪组织侵蚀合法组织法》《1974年贸易法》《1977年国际紧急状态经济权力法》《1977年海外反腐败法》《1996年赫尔姆斯-伯顿法》《2000年防止向伊朗、朝鲜和叙利亚扩散法》《2001年美国爱国者法》《2010年多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》《2010年海外账户合规法》《2017年美国敌对国家制裁法》《2018年云法案》。这些立法确保了联邦法院和行政部门进行域外管辖时有法可循。而法国阿尔斯通能被美国司法部追诉并处罚，依据的正是《1977年海外反腐败法》。值得注意的是，在信息化程度越来越高，各国对电子数据的跨境异常敏感的社会形态下，《2018年云法案》应该引起我们足够的重视。《云法案》巧妙得构建了一个以美国为核心来掌控全球数据的法律帝国。该法案规定，任何控制、拥有或监管通信数据的公司，不论注册地是否在美国，也不论数据存储地是否在美国，如果该公司在美国上市，或者服务器在美国，或者用美元交易，乃至于只是利用了美国的互联网等等情况，都会被认为该公司的经营活动与美国存在最低联系，都会落入美国的域外管辖的长臂之内。

另外，国会向联邦行政部門授权制定执法规则，而制定执法规则相对于国会的立法，实际上是更重要的“准立法权”，这无限放大了联邦行政部门行使域外管辖的权力。美国执法机构将通过这些法律在全球收集到的各种信息和数据，作为与企业谈判或者司法上起诉的证据。

最后，美国还积极推动涉及域外管辖的法律出口，向国际组织和他国政府游说或施压，促使后者接受此类法律或制定类似法律，借助其他权力机关的力量为美国利益服务。美国国会于1977年通过了《海外反腐败法》，明确禁止美国的公司向外国公职人员行贿。然而此规定直接导致美国公司在海外竞争中处于不利地位，因此美国政府试图将《海外反腐败法》推广到全球。美国最先在联合国提出通过打击腐败的国际公约，很多国家意识到一旦通过该公约，美国将通过其强大的全球司法行动能力，无限扩张其域外执法权，其他国家没有掉入这一法律陷阱，美国在国际商会的游说也没有成功。于是美国转而游说经济合作与发展组织，1997年通过了《打击在国际经贸中向外国公职人员行贿的公约》，该公约内容与美国海外反腐败法的内容基本一致，缔约国承诺将完全批准该公约，并将公约内容转化为国内立法，至此美国完成了其反腐败法的国际法化及法律出口。而法国经过阿尔斯通案件后，为了抵御美国强大的域外管辖，于2016年通过了《萨宾第二法案》，该法案以美国《海外反腐败法》为基础，并包含法国的特殊性，然而该法案在抵御美国的同时，无形中帮助了美国实现其法律殖民的目的。

（二）司法机制

美国行使域外管辖权的司法机制，很多时候都依赖“效果原则”，除非国会立法中明确规定了某项条款可以域外适用。很多没有在立法中明确规定能域外适用的条款，若某行为产生的效果和影响及于美国境内，无论该行为发生在哪里，美国法院都可以根据实际情况来主张依据这些条款进行管辖，这就是所谓的“效果原则”，该原则使联邦法院拥有无限理由宣称有管辖权。然而在普通法的诉讼体系中，绝大多数的联邦案件都以辩诉交易的方式在庭前解决，法官们只在双方当事人达成协议时才介入，因此大多数域外管辖的案件不是由法官审判解决的，美国的执法机构在处理这些案件时发挥着巨大的作用。阿尔斯通案件不管是对企业还是个人的起诉，最后都是以认罪协议的方式解决。

（三）执法机制

联邦行政部门的域外执法管辖权实际上是最庞大的，也是最复杂的。大多数跨国公司根本没有进入司法程序的机会，就被司法、财政、金融监管等执法部门直接处罚，另外少数进入司法程序的公司也往往由检察官主导进行了庭前和解。

首先，创设各种行政管辖政策。如美国司法部和证券交易委员会创设的“代理银行账户管辖权理论”，以及美国司法部创设的“网络活动服务管辖论”，依据这些理论和政策，不管是通过美国银行账户进行了过户还是使用了美国的网络服务器进行的违法犯罪活动，都受其管辖。美国对阿尔斯通公司的围猎正是从其利用美国银行账户进行汇款开始的。其次，联邦行政部门的执法管辖范围极广，执法机构利用诸如污染环境、参与洗钱等各种罪名，对企业处以巨额罚款。最后，通过国际合作，美国打造出所谓的“跨国执法联盟”。例如美国司法部犯罪司在全球45个国家常设法律顾问，美国联邦调查局在78个外国城市设立法律专员办公室，美国政府与全球超过三分之二的政府签署了引渡协议[3]。

美国执法机构会因“腐败”、“欺诈”等各种理由，对进入美国全球“司法扫描”的企业进行调查，然后分三种情况与企业分别达成“双方不起诉协议”、“延缓起诉协议”和“认罪协议”。第一种情况是美国执法机构经调查认为被调查企业的内部管理合规且在程序上没有问题，这种情况的处理是与企业签订“双方不起诉协议”，若日后企业违反该协议，仍然会被重新起诉;第二种情况是在调查中企业承认存在违法行为，但违法行为的法律性质没有定性，这时美国执法机构与企业签订“延缓起诉协议”，该企业接受美国执法机构提出的整改措施，并支付一笔罚金保证不再犯，甚至接受美国政府机构的监管;第三种情况是企业承认犯下严重错误违反了美国法律，或态度不端正不积极配合调查，则与该企业签订“认罪协议”，对企业进行全面监控并对该企业处以重罚。签订了“延缓起诉协议”和“认罪协议”的企业往往要接受美国执法部门的全面监管，导致毫无商业机密可言，完全透明。

在美国执法机构对企业的调查过程中，一个无法被忽视的群体就是美国律师。美国律师在整个对企业的调查过程中，可以说是两面通吃，游走在美国执法机构和被调查企业二者之间。一方面，相关企业收到了美国执法机构认为其涉嫌违反某项法律的通知之后，必须向美国执法部门提交相应的报告来进行澄清，这就需要聘请律师对公司内部的管理进行合规审查和风险管控。此时所聘请的律师必然是深谙美国法律的律师团队，几乎只能是美国律师团队。这些律师进驻企业之后，可以查看企业的所有信息和记录，来完成内部调查，而企业在这个过程中必须透明和坦白，以免因为“欺诈”而遭到重罚。另一方面，美国执法机构对企业的调查取证，通常也要委托美国律师事务所进行。而美国政坛的“旋转门”制度更是为律师进入政坛铺平道路，可能某天摇身一变就成为美国司法部的检察官、财政部的法律监管者，作为执法机构的一员对曾经服务过的企业发起调查和处罚。因此，尽管这些律师团队反复强调自己的专业性和独立性，但无人能保证其所掌握的企业信息有多少会成为被美国执法机构处罚的证据。

由此看出，美国通过其国会、法院和行政执法部门的相互配合，再有美国律师的加持，打造了其域外管辖的超强体系，该体系的建立，除了防止美国人规避美国法律、保证在海外受到侵害的美国人可以通过国内法寻求救济、通过国内法调整经济关系以避免国际规则不利于美国利益等目的外，最根本的目的是争取以美国国内法来追求其经济目标及外交政策目标，通过管辖其他国家的经济事务来达到其政治目的，包括改变相关国家的经济制度、政治制度，甚至法律文化和意识形态。

四、美国域外管辖的影响

（一）显性影响

對企业来说，落入美国域外管辖之手，实现“美式合规”的过程中，损失是巨大且持久的。第一，巨额的经济罚款，动辄上十亿美元的罚款对一个企业来说打击是巨大的;第二，被超低价恶意并购或拆分的生存性风险，如法国能源巨头阿尔斯通最终被美国通用公司收购;第三，企业经济情报与商业秘密的“透明化”和外泄风险，美国法律难以保证这些企业的敏感信息不被外界不当获取;第四，企业高管的个人刑事责任风险与违反职业道德的风险，美国执法机构往往会诱导企业高管与其合作来免罪，造成企业内部信任的瓦解与高管对职业道德的违反。阿尔斯通被追诉及达成认罪协议，最根本的证据均来自其公司内部高管。

对我国来说，美国的域外管辖会限制和阻碍我国经济、技术及国际合作上的发展。第一，阻碍国家重点关键产业的发展。近年来，美国频繁对我国未来重点发展产业领域的企业施行域外管辖，阻碍其正常发展。同时，频频抛出企业“黑名单”，试图切断相关企业的全球供应链，对这些重要产业造成灾难性影响。第二，威胁“一带一路”建设和“人类命运共同体”的构建。“一带一路”沿线国的经济合作只要与美国有“最低限度联系”，都要受制于美国的管辖，这种域外管辖已成为“一带一路”建设的主要法律障碍。

（二）隐性影响

第一，美国利用国内法管辖国际之事，严重削弱国际法的权威。美国的域外管辖建立在其国内法而非国际条约之上，以其利益为唯一出发点，擅自赋予其国内法域外效力，严重破坏国际法的运行环境，对国际法的权威性造成负面影响。

第二，美国推进其国内法的国际法化，迫使他国不得不借鉴美国法律，并推行美国的法律教育，来应对美国不断扩张的域外管辖，这对其他国家来说，会造成美国法律文化的入侵。从美国对欧洲企业行使域外管辖中总结历史经验，会发现，无论是美国执法机构对企业的违法调查，还是欧洲企业聘请美国律师进行内部的合规审查和风险管控，以及企业与美国执法机构签订协议认罚后被动接受的监管，都在美国法律执业阶层的掌控之中，直接导致各国法律职业者必须接受美国的法律教育，而法律教育的美国化对大陆法系的冲击是巨大的。另外，从《美国陷阱》和《隐秘战争》两本由法国人撰写的美国如何对欧洲企业“开战”以及欧洲如何在“反战”中节节败退的著作中可以看出，尽管欧洲是美国的政治盟友，分享着相同的价值观，但国家利益毕竟是分殊存在的，法律和法系存在着重要的差异，以美国法凌驾欧洲法，是美国的全球法律霸权对欧洲的一种法律殖民，是做美国法律顺民还是奋起抵抗，已成为欧洲国家不得不面对的政治和法律选择。这一现象必须引起我国法律界的警惕。

五、美国域外管辖对我国的启示及应对

域外管辖权的滥用会带来违反国际法规则、破坏国际法治、不利于国际关系的稳定等消极影响，如何将这种影响降到最低，并保护我国公民和企业的利益，已成为我国目前亟待解决的问题。解决该问题的基本路径目前来看是要完善国内域外管辖法律体系与美国的滥用形成制衡，国内学者也就此问题进行了比较深入的研究，总结下来主要有以下几项具体建议：

（一）立法角度

1.管辖权方面。一是将保护性管辖原则明确规定在中国国内法中，若某行为对我国国家利益构成威胁，无论该行为发生地在何处，明确赋予行政机关对相关个人和企业采取行政措施或处罚的权力。二是完善国际民事诉讼管辖权制度，吸纳域外管辖的合理元素，适当扩张人民法院的国际民事诉讼管辖权，为“一带一路”提供法律护航;同时，为了避免由此带来的诉讼爆炸，排除与我国没有利益联系的案件，可以将不方便法院原则纳入管辖规定。三是对部分社会法的域外适用做出明确规定和具体规则，明确金融监管、出口管制、网络安全、知识产权保护、反腐败等领域的立法在一定条件下具有域外效力[4]。四是完善刑法的域外适用。加强保护管辖和普遍管辖在刑法中的运用，将国际刑法公约和习惯国际法确认的可以行使普遍管辖的犯罪，如灭种罪、酷刑罪等转化为国内法上的犯罪。

2.阻却立法方面。为了反制美国的域外管辖，欧盟、加拿大、墨西哥均制订了“阻断法”，但效果并不理想，一方面是各国对遵守了美国制裁的本国企业，要么是处罚措施不具体，要么没有严格执行处罚措施，导致美国认为这些阻断法案是“软法”，没有威胁性而肆无忌惮;另一方面，对企业违反阻断法的禁止性规定进行处罚是一把双刃剑，这种处罚带有报复性质，企业面对美国的制裁和国内的处罚，往往处于两难的境地，而科技和经济的双重压力会促使企业选择接受美国制裁。我国在阻却立法方面，既要借鉴别国的思路，又必须考虑到实际困难，避免伤敌一万自损八千。有学者对阻却立法提出以下建议：一是明确阻却立法的适用情形，仅限于美国恶意、任意进行域外管辖;二是企业在受到美国域外管辖的影响时，在一定期限内向主管部门报告;三是我国当事企业和个人如因遵守国内阻却立法将会受到美国严重制裁时，可以向国内主管部门提出豁免申请;四是若国内企业和个人因美国制裁遭受损失，可以在国内法院对美国当事人提起诉讼，请求损害赔偿;五是设立专门机构，明确工作职责，建立统一协调机制[5]。

（二）执法角度

行政机关转变旧有管辖权观念，适时行使自由裁量权。在法律授权暂无明确规定的情况下，适时适度行使自由裁量权，在执法过程中实现中国法域外适用的目标。如上海市工商局机场分局对《反不正当竞争法》第2条作出灵活解释，将该条中“经营者”扩大到中国境外的法人组织，对注册地在芬兰的缤客公司以构成虚假宣传违反《反不正当竞争法》为由作出处罚。这一做法有效实现了中国法的域外管辖效果。

（三）司法角度

对我国法院来说，积极受理美国企业和个人违反我国出口管制法和反分裂国家法，以及在反垄断、反洗钱、反逃税、反恐怖融资等领域的涉外案件，还有反制美国滥用域外管辖的案件，用个案对抗保护我国企业和公民的合法权益。另外，可通过“两高”的司法实践，发布相关典型案例。最后，如外国法院向我国企业和个人送达文书、进行取证以及执行各种保全措施，必须依照我国缔结或者参加的国际条约进行，如无条约，则需通过外交途径解决。

对涉事企业和个人来说，虽然反对美国的过度域外管辖，但遭遇美国域外管辖时，仍然不能轻视美国行政机关和法院的命令，还是要积极应诉，利用美国法律维护自身合法权益。总结起来主要有以下途径：利用美国宪法的相关规定，解释限制其域外管辖的滥用;抗辩美国法院没有对人管辖权或事项管辖权;利用“不方便法院”原则提出管辖权异议;运用“法庭之友”制度，促使美国行政机关和法院聆听;被列入黑名单的企业可以书面申请移除，特殊情况可向美国国会提出申诉，等等措施。虽然从目前情况看，利用美国国内法成功寻求法律救济存在不小困难，但在遭遇到域外管辖时，仍然要多方尝试。当然，最重要的还是要企业认真研究美国法律及以往案例，做好内部合规审查，避免这种情况发生。

注释：

[1]参见[法]弗雷德里克·皮耶鲁齐，[法]马修·阿伦：《美国陷阱》，法意译，中信出版集团2019年版。

[2] 廖诗评：《国内法域外适用及其应对——以美国法域外适用措施为例》，《环球法律评论》2019年第3期。

[3]参见戚凯：《美国“长臂管辖”与中美经贸摩擦》，《外交评论》2020年第2期。

[4] 参见肖永平：《“长臂管辖权”的法理分析与对策研究》，《中国法学》2019年第6期。

[5]同前注[4]。