视频网站商业模式竞争法保护的反思与完善*

黄 军

(中国政法大学民商经济法学院，北京 100088)

作为“互联网经济”的代名词之一，近些年国内网络视频行业取得的发展成就有目共睹[注]截止2018年6月，我国网络视频用户规模达6.09亿人，较去年年底增加3014万，占网民总体的76%。中国互联网络信息中心.第42次中国互联网络发展状况统计报告[EB/OL].(2018-08-20)[2018-09-25].http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/.。行业快速发展的背后往往离不开相应的商业模式作为动力支撑。就视频网站行业来看，几乎作为这一行业经营者普遍的做法——“免费+广告”模式——在推动用户数量迅猛增长以及市场经济规模扩大等方面均发挥出了不可忽视的作用。然而，随着互联网行业竞争态势的日趋激烈，加之互联网相关技术自身的不断推陈出新，基于争夺用户资源的驱动，各类针对互联网广告而开发的广告屏蔽、过滤以及快进软件(以下统称为“广告屏蔽软件”)如雨后春笋般涌现，并在较短时间内迅速吸引了大批用户[注]根据美国PageFair.com 与Adobe公司的一项联合调查报告显示，截止2016年12月底，全球有超过6.15亿以上的设备安装有广告屏蔽软件。See Page Fair.The Stateofthe Blocked Web 2017 Global Adblock Report [EB/OL].(2017-02-01)[2018-09-25]. https//pagefair.com/downloads/2017/01/PageFair-2017-Adblock-Report.pdf.。囿于现有商业模式之故，视频网站行业不可能置身于世外，甚至是受此类行为影响的核心区。各种屏蔽视频网站广告行为屡有发生，引发了一系列备受社会公众所关注的互联网不正当竞争纠纷。以往司法实践中，法院基本上选择适用反不正当竞争法一般条款来对视频网站商业模式加以保护。值得思考的问题是，广告屏蔽行为究竟是正当竞争，还是不正当竞争？对于视频网站商业模式而言，放任广告屏蔽行为是否会像打开“潘多拉魔盒”那样从此一发不可收拾，还是影响甚微，甚至是会产生积极效果。随着新《反不正当竞争法》的生效施行，近期法院作出了两份与以往截然不同的判决，这是否意味着，视频网站商业模式的反不正当竞争法认识视角开始了新的转向？鉴于此，本文将梳理视频网站商业模式的反不正当竞争法保护所面临的理论争议，并检视我国相关司法实践中存在的问题，在此基础上，进一步阐述此类案件司法裁判应坚持的基本立场。

一、视频网站商业模式竞争法保护的学理争议述评

(一)现有学说梳理

视频网站的商业模式是否是反不正当竞争法保护的客体？如果给予保护，视频网站商业模式的竞争法保护与广告屏蔽行为的正当性认定之间处于何种逻辑关系？当前学界对此存有较大的理论争议。归纳而言，主要有如下三种代表性观点：

一是肯定说。该说认为，视频网站商业模式本身虽然并不直接构成竞争法的保护对象或者保护客体，但由于其背后蕴含有特定视频网站经营者的正当商业利益或者法益，故应当受到反不正当竞争法保护[注]张钦坤,刘娜.浅析屏蔽视频网站广告行为的违法性[J].中国版权,2015,(4):43.；与此同时，若无法定违法例外情形，任何针对视频网站实施的广告屏蔽行为应被推定构成不正当竞争。

支持肯定说的学者阐发的理由不尽相同。有学者认为，竞争法有必要保护视频网站商业模式的原因在于：用户免费获取视频网站产品与服务的暗含前提是存在相应的对价关系[注]See Butler, Ian C. “The Ethical and Legal Implications of Ad-Blocking Software,” Connecticut Law Review vol. 49, no. 2 (December 2016): p.702.。在经营者提供免费视频服务的前提下，法律应当对此保障其借助用户接受广告以实现相应的经济利益期待。有学者则从法经济学视角切入并指出，竞争法保护视频网站商业模式不仅具有经济必要性，而且也具有合理性。其中“经济必要性”主要表现为：在“双边市场理论下平台企业的定价法则”与“互联网企业主流商业模式：‘免费+补贴’模式”双重背景下，作为视频网站经营者的经济命脉——广告收入应当得到法律保障；而“合理性”则具体涵括“视频网站商业模式是反不正当竞争法保护法益之具化”与“保护视频网站商业模式与保护消费者权益并行不悖”两方面[注]焦萍.论反不正当竞争法视阕下视频网站商业模式保护[J].电子知识产权,2016,(9):11-15.。有学者认为，竞争法保护视频网站商业模式的关键在于这一模式自身具有正当性[注]吴莉娟.互联网不正当竞争案件中商业模式的保护[J].竞争政策研究,2015,(2):48.。原因在于：首先，现有视频网站商业模式符合我国互联网行业发展的阶段性特征，即具有历史合理性；其次，这一商业模式并不违反现行法律规定且被广泛接受与使用，即具有合法律性且现实性；最后，视频网站经营者基于现有模式而产生了特定的正当商业利益，即具有利益正当性[注]袁锋.浏览器自带网络广告屏蔽功能的竞争法责任研究[J].电子知识产权,2014,(7):73.。有学者另辟蹊径，通过对不予保护可能引发后果的预测，反向推出竞争法保护视频网站商业模式具有客观必要性。直言之，如果大量用户使用广告屏蔽软件的话，互联网领域现有的主流商业模式将会难以为继[注]See Ken Fisher.Why Ad Blocking is Devastating to the Sites You Love[EB/OL].(2010-03-06)[2018-09-25]. http: //arstechnica.com/business/2010/03/why-ad-blocking-is-devastating-to-the-sites-you-love/.。进一步来说，放任广告屏蔽行为打破视频网站商业模式，将有可能出现现有模式被消解殆尽而新模式尚未建立的“空窗期”，甚至导致消费者无法享受到免费观看视频服务的权利，由此竞争法保护视频网站商业模式便具有必要性。

二是否定说。诚如学者所言，“新商业模式总是不断涌现并淘汰原有模式，而且商业模式更新速度越来越快，尚未见有国家在法律中明确规定保护商业模式”[注]黄武双,刘建臣.中美屏蔽网页广告行为法律规制比较[J].竞争政策研究,2015,(1):47.。视频网站领域概莫能外，反不正当竞争法不应主动介入其中。就广告屏蔽行为而言，“否定说”并不认可其构成不正当竞争，认为通过竞争法保护视频网站商业模式缺乏相应的正当性基础。

在理据阐释方面，“否定说”学者内部可谓各抒己见。有观点认为，竞争法并不保护视频网站商业模式的理由在于：其一，破坏“免费+广告”这一商业模式并不等同于侵害了视频网站经营者的法定权益。本质上商业模式仅为经营者提供了一种营利方式，而相关视频网站经营者对于商业模式本身并不享有相关权利；其二，相关过滤软件提供的广告屏蔽功能选择可以构成技术中立原则抗辩[注]“技术中立”原则的核心意涵是指广告屏蔽软件的使用主动权完全掌握在消费者手上。参见董慧娟,周杰.对浏览器过滤视频广告功能构成不正当竞争的质疑[J].电子知识产权,2014,(12):52-53.。有学者侧重从反不正当竞争法一般条款构成要件的适用层面来证成其正当性。一方面，基于使用自身设备与已支付上网费用双重考量，消费者对视频网站经营者并不负有观看广告义务，故广告屏蔽行为并不会对视频网站造成“实际损害”；另一方面，广告屏蔽行为也并未违反诚实信用原则与公认的商业道德，而这与前述“技术中立”原则息息相关[注]张广良.具有广告过滤功能浏览器开发者的竞争法责任解析[J].知识产权,2014,(1):9.。有学者则立足于比较研究视角，通过对域外国家有关视频网站商业模式司法保护实践的考察得出了类似结论。例如在美国的“Zango公司诉Kaspersky公司案”中[注]Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F.3d 1169 (9th Cir. 2009).，法院通过援引1996年《传播净化法案》第 230(c)(2)(B) 条之豁免规定[注]美国1996年《传播净化法案》230(c)(2)(B)规定：(c)对拦截和屏蔽令人反感的内容的“善良的撒玛利亚人”的保护……(2)民事责任交互式计算机服务的提供者和使用者在下列情形下免于承担责任：(B)为信息内容提供者或者他人提供或者实现技术手段从而限制对第1款规定内容的访问而采取的任何行为。豁免项所屏蔽的内容涉及“软件提供者或用户认为是淫秽的、下流的、色情的、污秽的、极度暴力、骚扰的或者其他令人反感的内容，不论相关内容是否受宪法保护。”(§230(c)(2)(A))，最终驳回了作为视频网站经营者Zango公司的诉讼请求，转而认可作为广告屏蔽软件开发者的Kaspersky公司行为的合法性。而在德国的“广告屏蔽插件Adblock Plus不正当竞争纠纷案”中[注]OLG, Hamburg 312 O341/13.，法院主要是基于对消费者自主选择权的尊重最终判决作为其广告屏蔽软件开发者的Ereo公司胜诉。故有学者由此得出结论，既然国外法院未选择借助司法权力来裁断与干预视频网站商业模式保护问题，而是交由市场竞争机制自身来解决，那么我国便不应当对之视而不见。

三是折衷说。该说认为，视频网站商业模式并非在任何情形下均应得到竞争法保护。同样地，针对视频网站实施的广告屏蔽行为是否构成不正当竞争，也不能简单地采取“一刀切”模式，切合实际的做法应当是结合具体案件作出差异化认定。其理由如下：首先，基于消费者行使选择权能够限制经营者滥用经营自由的考量。虽然视频网站的“免费+广告”商业模式具有正当性，但现实中也不排除有经营者出于经济利益而插入损害消费者利益的广告(例如过度延长广告时间或者内容容易引起不适)情形的发生，此时广告屏蔽软件无疑为消费者维护自身权益提供了强有力的反制工具。其次，允许实施广告屏蔽行为以限制视频网站经营者权力并不必然产生实质性损害后果，而前述美国与德国的相关司法实践便为明证。最后，一定条件下允许消费者使用广告屏蔽软件，其在强化这一领域竞争机制作用发挥的同时，也能推动视频网站行业现有商业模式的优化、升级与革新[注]周樨平.竞争法视野中互联网不当干扰行为的判断标准——兼评“非公益必要不干扰原则”[J].法学,2015,(5):103.。有学者进一步结合不同类型的广告屏蔽行为指出，视频网站商业模式是否需要保护，应当在综合考虑“相关广告时长”以实现消费者利益与经营者利益平衡的基础上作出最终裁断[注]石丹.视频网站“广告过滤”问题研究[J].清华知识产权评论,2017,(1):244。可以看出，“折衷说”试图在前述“肯定说”与“否定说”二元对立之间寻求一种相对调和的方案。

(二)对现有观点的批判

应当承认，前述三种观点均具有一定的合理性，但各自也面临着相应的局限性。具体来看，就前述“肯定说”与“否定说”而言，二者面临的共同不足在于：将视频网站商业模式的竞争法保护与广告屏蔽行为正当性认定施以两相结合的关系串联与绑定，其逻辑思路是：如果认可此种保护具有必要性，便可推出广告屏蔽行为具有不正当性；而如果否定前述保护具有必要性，则可得出广告屏蔽行为具有正当性。然而这样一种做法显然是值得商榷的。原因在于，视频网站商业模式的受保护性问题与广告屏蔽行为的正当性认定问题完全是两个不同性质的问题，各自有着不同的评判体系与标准。简言之，前者依赖并处于规则确立阶段，其更侧重于“事先的法律明定”[注]事实上，视频网站商业模式的受保护性问题最重要的是需要有相应的法律予以明确规定。正如学者对“法益”所作的概念界定一样，是指“根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益”。张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.167.；而后者属于规则的具体适用阶段，其更加强调“事后的个案分析”。因而二者非此消彼长之呼应关系，故前述将二者加以关联捆绑是缺乏相应合理性依据的。与此同时，前述“肯定说”与“否定说”均未考虑到相关问题的复杂性，而过于绝对化的思维容易导致司法裁判缺乏必要的灵活性，难以做到理论切合实践。正如学者在分析网络直播行业商业模式的竞争法保护时所提到的，商业模式保护具有不确定性[注]肖顺武.网络游戏直播中不正当竞争行为的竞争法规制[J].法商研究,2017,(5):42.；依此理论加以延伸，视频网站的商业模式保护不可避免也会面临类似的不确定性问题；加之，视频网站商业模式的竞争法保护实践中原本存在着诸多差异，诸如广告屏蔽行为类型并不尽然相同甚至是迥然有别，如此一来，前述“肯定说”与“否定说”的局限性便随之凸显出来。就“折衷说”而言，其固然可在一定程度上弥补前述“肯定说”与“否定说”面临的共性不足；但问题是，此种折衷方案仍然带有较强的不确定性。在哪些情形下反不正当竞争法需要对视频网站商业模式加以保护，而在其他情形下则不需要保护？遗憾的是，“折衷说”对此却语焉不详，并未进一步给出相对清晰的界定。

二、视频网站商业模式竞争法保护的实践问题检视

竞争法保护视频网站商业模式不仅在学理层面存在着较大的认识分歧，而且在司法实践层面也开始显现出一些共性的弊端与缺陷。

(一)“现状偏见”效应逐渐凸显

在语源上，“现状偏见”本属行为法律经济学中的专业概念，其涵义是指“人们倾向于喜欢现状，需要有足够多的理由，才能说服他们离开现状”[注][美]凯斯·R. 桑斯坦.行为法律经济学[M].涂永前,成凡,康娜译，北京:北京大学出版社, 2006.5.。在有关视频网站商业模式保护的不正当竞争案件中，此种现状偏见主要表现为：除了近期两份不同判决外，此前较长时期内，法院在审理此类纠纷时因受认知惯性影响而处于某种固执先见的心理状态，导致案件判决结果却被局限在特定的“锚位值”上，少有裁判会根据不同情形作出相应的充分调整[注]杨彪.司法认知偏差与量化裁判中的锚定效应[J].中国法学,2017,(6):241.。不难看出，出现“现状偏见”效应与司法实践中的认知惯性具有密切关系，认知惯性背后的深层次机理可归结为个案司法经验的累积、形成与传导。而“‘经验’的本质就在于被经验的东西所导致的行为上的改变”[注][英]罗素.心的分析[M].贾可春译.北京：商务印书馆, 2010.69.。此种“行为上的改变”在司法实践中更多的体现为法院裁判行为的高度趋同性。

具体而言，“现状偏见”效应可从如下方面加以理解：与理论界众说纷纭形成鲜明对比的是，当前我国法院对视频网站商业模式的保护问题总体上已经达成了某种默示性共识——“肯定说”牢牢占据主导地位，竞争法有必要保护视频网站商业模式俨然成为诸多法院的“共有知识”与“经验性命题”。故有学者指出，“经过一系列司法判决，视频网站的商业模式作为一种合法竞争利益应受到法律保护的观点已能够确立”[注]焦萍.论反不正当竞争法视阕下视频网站商业模式保护[J].电子知识产权,2016,(9):11.。另一方面，就行为规制维度来看，除为数寥寥的例外情形外，法院立足于“众人的经验与才智”对个案中屏蔽视频广告行为表现出集体性的否定态度，即不论被告提出何种抗辩理由(如“技术中立”原则以及“公共利益”抗辩等)，法院最终均会予以批驳。质言之，反不正当竞争法禁止经营者在竞争中实施屏蔽视频网站正常广告等干扰其他竞争主体的正常经营是一种不证自明的法律功能[注]张钦坤.反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析——以新型互联网不正当竞争案件为例[J].知识产权,2015,(3):33.。为了较为直观地呈现此种“现状偏见”效应，本文梳理了近些年国内有关视频网站商业模式保护的不正当竞争主要司法案例。具体如表1所示。

表1 我国视频网站商业模式反不正当竞争法保护的司法实践概况

(二)普遍采用权利化保护范式

范式既是一种方法论，又是一种分析问题的理论框架。在涉及视频网站商业模式保护的不正当竞争案件中，权利化的保护范式主要表现为：法院在认定竞争行为正当性时直接沿用一般侵权行为式的违法认定进路。通常而言，判定是否成立一般民事侵权需要满足三项构成要件：损害、过错与因果关系[注]法国民法典第1382条和1383条以及西班牙民法典第1902条通过规定过错、因果关系和损害事实作为侵权损害赔偿责任的三个基本构成要件，而德国民法典第823条第1款则在此基础上要求法官进一步审查受害人遭受的损害是否为不法的财产损失。参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔.欧洲比较侵权行为法(下卷)[M].张新宝译.北京:法律出版社, 2001.3.。作为一种侵害他人权益的行为，如果没有损害，自然也就谈不上发生侵权；在具体案件中，要认定某一行为构成侵权，其隐含的前置性要件便是存在侵害对象——受保护的权益。在此基础上，法院才会进一步考察涉案行为是否符合一般侵权行为的构成要件。梳理现有司法实践后不难发现，大多数法院在判定广告屏蔽行为正当性时采取了前述一般民事侵权行为的认定进路。详言之，法院的审理进路可具体分解为“三步走”：第一步，分析与论证‘免费+广告’商业模式的受保护性；第二步，考察与检验被告的主观状态(故意或恶意)及其行为对原告利益造成的损害；第三步，据以认定屏蔽行为构成不正当竞争[注]孔祥俊.论反不正当竞争法的竞争法取向[J].法学评论,2017,(5):28.。例如在“猎豹浏览器不正当竞争案”中，法院首先分析了合一公司对其经营的优酷网的商业模式具有可受法律保护的利益。紧接着，法院进一步论述了猎豹浏览器的广告屏蔽行为对合一公司的交易机会和广告收益的侵害。与此同时，在界定猎豹浏览器视频广告屏蔽行为的正当性时，法院着重强调了金山网络公司的主观过错性。基于以上分析，法院进而认定合一公司的行为构成不正当竞争[注]参见北京市第一中级人民法院(2014)一中民终字第3283号民事判决书。。不难发现，法院原封不动地采用此种权利化的保护判断范式的分析框架。

综上所述，在此类案件中，一方面法院过于强调和侧重视频网站商业模式利益的受保护性与广告屏蔽行为的损害性分析；另一方面，却轻视甚至少有从竞争行为正当性视角出发来对涉案竞争行为加以界定。此种“一重一轻”之做法很明显反映出法院在性质上已经陷入了前述典型的权利化保护范式的窠臼。

(三)正当性认定存有双重疏失

从法律规则适用的角度看，法院无一例外均是通过反不正当竞争法一般条款来规制广告屏蔽行为。而根据规则内部适用侧重点的不同，法院认定竞争行为正当性的标准又可以一分为二——“道德标准”与“经济标准”[注]“道德标准”侧重于根据《反不正当竞争法》第2条第1款来认判定竞争行为的正当性。参见谢晓尧.竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究[M].北京：法律出版社, 2005:31-32;“经济标准”则是强调依据《反不正当竞争法》第2条第2款来进行竞争行为正当性认定。参见蒋舸.关于竞争行为正当性评判泛道德化之反思[J].现代法学,2013,(6):85-95.。结合个案来看，法院在按照前述两类标准认定竞争行为正当性时存在如下双重疏失：

1.道德分析中的异化援用

道德标准具有多元性、抽象性与不确定性等特征，因而“这种适用凭着对公正和平等的洞察力考察进行，它有着很大的自由度，包含了对待决行为详情的道德判断”[注][美]罗斯科·庞德.法律与道德[M].陈林林译.北京：中国政法大学出版社，2003.82-83.，但这并不意味着法院在案件审理过程中可毫无限制地对道德标准加以异化诠释与适用。就既有司法实践来看，法院按照道德标准来认定广告屏蔽行为正当性时主要有如下异化援用现象：

其一，适用非公益必要不干扰原则。法院在认定广告屏蔽行为正当性时有时会直接或者间接援引前述原则作为评判基准。例如在“爱奇艺公司诉极科极客公司不正当竞争纠纷案”中，法院在分析涉案竞争行为正当性时指出，“经营者可以通过技术革新和商业创新获取正当竞争优势，但非因公益必要，不得直接干预竞争对手的经营行为”[注]参见北京市海淀区人民法院(2014)海民(知)初字第21694号民事判决书。。又如在“猎豹浏览器不正当竞争案”中，二审法院指出，“金山网络公司及金山安全公司开发并提供被诉浏览器的行为并非基于公益目的”，从而维持了原审判决。

其二，直接套用搭便车或者不劳而获理论。在认定相关竞争行为正当性时，法院基于保护视频网站商业模式之宗旨，经常会结合禁止“搭便车”或者“不劳而获”等日常社会道德进而会对屏蔽行为作出否定性评价。在“快乐阳光公司与暴风公司不正当竞争纠纷案”中，法院指出，互联网经营者之间争夺网络用户注意力应当通过必要付出获得，而非恶意利用他人的诚实付出。法院还进一步提到，暴风公司在本身并未承担涉案视频经营成本的前提下，采用“极轻模式”播放涉案影片，使本应在芒果网观看涉案视频的用户成为自己的用户，其行为属于不劳而获。在此基础上，法院最终认定涉案广告屏蔽行为构成不正当竞争[注]参见北京知识产权法院(2015)京知民终字第02210号民事判决书。。

其三，采用损害倒推规则。法院基于保护视频网站商业模式之先定立场，有时会从广告屏蔽行为造成的损害结果出发反向推出竞争行为具有不正当性。例如在“猎豹浏览器不正当竞争案”中，二审法院提出，《反不正当竞争法》中违反诚实信用原则的行为包括“破坏其他经营者正当经营活动的行为”与“不正当利用其他经营者经营利益的行为”；在此基础上，法院认为，金山公司开发并向用户提供具有视频广告过滤功能的猎豹浏览器的行为符合前述两类行为的要求，其行为违反了诚实信用原则。显而易见，法院经由“破坏其他经营者正当经营活动的行为”推导出“违反诚实信用原则”本质上便是前述损害倒推规则的具体例证。

2.经济分析中的利益保护失衡

在现有实践中，由于保护经营者利益往往成为许多法院的优先考量，法院的利益保护天平难免会偏向于经营者一方。例如在“爱奇艺公司诉极科极客公司不正当竞争纠纷案”中，法院指出，被告利用“屏蔽视频广告”插件直接干预爱奇艺公司的经营行为损害了爱奇艺公司的合法利益[注]参见北京市海淀区人民法院(2014)海民(知)初字第21694号民事判决书。；又如在“搜狐公司等诉华录天维公司等不正当竞争纠纷案”中，法院提到，被告通过软件拦截和屏蔽搜狐视频网站播放页面中出现的片头广告及暂停广告的行为，在构成破坏原告正常经营活动的同时，也属不当利用原告合法利益，因而构成不正当竞争[注]参见北京市石景山区人民法院(2014)石民(知)初字第9291号民事判决书。。不难看出，在此类不正当竞争纠纷案件中，一些法院已经形成了思维定势——广告屏蔽行为损害视频网站经营者的合法利益是毋容置疑的。

在此背景下，法院在认定竞争行为正当性时会侧重于考察广告屏蔽行为给竞争对手(即经营者)造成的影响，消费者利益未得到应有的重视[注]黄勇.论互联网不正当竞争的“新边界”[J].电子知识产权,2015,(Z1):64.，更遑论进一步结合公共利益加以综合判断。这方面较为典型的表现有：(1)坚持“对价关系说”。该说主张消费者使用视频网站观看相关视频内容时便负担有一项附随性义务——接受经营者推送的广告。在“大摩公司与乐视公司不正当竞争纠纷案”中，法院指出，乐视公司向用户提供“免费+广告”点播视频节目的选择，用户实际上是需要付出对价的[注]参见上海市闵行区人民法院(2015)闵民三(知)初字第1770号民事判决书。。这种观点是值得进一步推敲的。事实上，此前最高人民法院已在“扣扣保镖案”中对此予以了明确否定，指出“消费者享受特定免费服务与付出多余的时间成本或者容忍其他服务方式并无当然的‘对价’关系”[注]参见最高人民法院(2013)民三终字第5号民事判决书。。(2)主张“无权干涉说”。有法院认为，无论视频广告时间长或广告质量不高，他人均无权干涉其正当的经营行为[注]参见上海市闵行区人民法院(2015)闵民三(知)初字第271号民事判决书。。言下之意，消费者除了等待视频网站主动作出改进外，只有被动地接受视频网站提供的相关广告服务，广告屏蔽行为并无任何合法性空间可言。与注重消费者利益以及公共利益保护相去甚远，“无权干涉说”单向度地强调与维护视频网站经营者利益的意味尤为明显。(3)提出“可能性风险规避需要说”。有些法院在此类案件中经由纯粹形式逻辑推演会得出下述结论：如果允许广告屏蔽行为长期存在，很可能会导致视频网站丧失生存空间甚至危及整个视频行业，消费者利益与公共利益最终也会受到损害[注]芮松艳.浏览器针对视频网站使用广告过滤功能构成不正当竞争[J].人民司法,2015,(16):80.。此种基于后果评价的法律适用方法的背后机理在于通过裁决后果逆向地影响法院裁判的作出[注]杨知文.基于后果评价的法律适用方法[J].现代法学,2014,(4):35.。就形式层面而言，为了规避此种预期风险的发生以维护消费者利益与公共利益需要，适用反不正当竞争法规制广告屏蔽行为以保护视频网站商业模式便显得尤为必要。但被忽略的问题是：前述预期风险真的存在吗？前述风险是“确定的认以为真”，还是“不确定的认以为真”[注]康德将“认以为真”分为“确定的”与“不确定的”两类，其中前者与必然性的意识相关联，后者与偶然性或者相反的可能性相关联。参见[德]康德.汉逻辑学讲义[M].许景行译.北京：商务印书馆, 2010.65.？遗憾的是，法院对此缺乏充分说理与有效论证；而司法裁判“若一昧专注于逻辑的推演，忽视其评价的因素，则何啻等同计算机之计算”[注]杨仁寿.法学方法论(第2版)[M].北京:中国政法大学出版社，2013.88. 事实上，一昧专注于逻辑推演的做法属于典型“唯理主义”的具体表现。著名学者哈耶克曾经指出，理性并非万能的，那种认为理性能够成为自身的主宰并能控制其自身的发展的信念，却有可能摧毁理性。参见[英]哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来译，北京:生活·读书·新知三联书店,1997:80.。由此不得不让人怀疑，消费者利益与公共利益在实质层面是否真正被纳入了法院判决的考量范围，抑或仅是一种形式意义上的外在宣示呢？就此而言，法院的上述做法并未体现出对消费者利益与公共利益的应有重视。

三、新形势下视频网站商业模式竞争法保护面临的挑战

随着这一领域新判决的出现与新法的颁行，今后视频网站商业模式竞争法保护事实上正面临着两方面的形势变化，由此也带来了一些新挑战。

(一)司法格局层面：从“一元化”开始走向“二元化”

如前所述，近期两地法院先后作出了与以往截然不同的判决，即“腾讯公司与世界星辉公司案”与“快乐阳光公司与唯思公司案”。如果仅从数量上看，与此前众多同质化裁判相比，这两份判决明显有些“势单力薄”；但从性质上看，判决本身所具有的重要意义不可忽视。这是因为，正当国内视频网站商业模式竞争法保护实践几近于达成默示共识之际，上述法院转向运用新的理论与处理方式方法并得出了与以往裁判相反的结论，使得长期以来该类案件裁判结果呈现出“一元化”局面得以打破。进一步而言，这两份判决之“新”不仅在于裁判结果具有的相异性，更为重要的是，法院审理案件时所依据或者适用的新观点、新理论与新方法。

当然新判决也带来了一些今后需要直面的挑战。从宏观层面来看，在“一边倒”格局被打破的同时，事实上这一司法裁判领域“二元化”格局已经悄然出现；一边是以往众多判决为代表的传统观点，另一边则是前述两份判决为代表的新观点，而采纳何者、摒弃何者会引致截然相反的裁判结果。问题由此产生。今后法院在面对此类不正当竞争案件时应当作何选择呢？这势必会直接影响和困扰今后视频网站商业模式竞争法保护实践。就微观层面而言，“腾讯公司与世界星辉公司案”判决也留存或者引出了一些问题：(1)竞争行为正当性认定标准的适用问题。在该案中，法院指出，认定竞争行为正当性主要是从客观角度进行衡量，且对行为本身的关注应放眼于是否扰乱“市场竞争秩序”和其他经营者合法权益，即注重于“经济标准”；与此同时，法院却又认为，竞争行为的正当性应按照公认的商业道德标准进行衡量和判断，即着眼于“道德标准”。而两种标准之间各有所指、各有侧重，那么法院在个案中究竟是以“经济标准”为主，还是“道德标准”优先，抑或存在其他方案。法院对此并未予以进一步说明。(2)不同“损害观”的对立冲突问题。在以往案件中，有法院认为，《反不正当竞争法》着眼于维护竞争秩序和竞争利益，并不要求受害者唯一或者特定，即“非特定损害观”[注]参见北京市海淀区人民法院(2014)海民(知)初字第21694号民事判决书；另参见北京知识产权法院(2014)京知民终字第79号民事判决书。。而在“腾讯公司与世界星辉公司案”中，朝阳区人民法院则推翻了前述观点，认为只有特定的损害才成为不正当竞争的考量因素。在此基础上，法院通过对广告过滤的选项、使用状态以及功能使用等方面的考察得出结论——涉案具有过滤、屏蔽广告功能的浏览器不会对原告造成直接针对性的、无任何可躲避条件或选择方式的损害。可以看出，不同法院之间对不正当竞争行为认定中“损害”的意义内涵与界定方式等方面的认识存在着较大分歧。

(二)规范依据层面：可能从“一般条款”转向“互联网专条”

随着新修订的《反不正当竞争法》的生效施行，尤其是其中增设的“互联网专条”，亦即该法第12条[注]《反不正当竞争法》第12条规定：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。，今后此类案件所适用的规范依据有可能“改弦更张”——由“一般条款”转向“互联网专条”。在新法实施后不久，便有学者指出，作为一种具有“网络特色”的不正当竞争行为，利用工具类软件恶意改变视频网站商业模式的广告屏蔽行为应当为“互联网专条”规制[注]张璇,曹丽萍.“互联网专条”存废之争与规范模式的思考[J].法学杂志,2017,(12):63.。该学者之所以会有此论断，主要是基于如下考量：首先，广告屏蔽行为的“新颖性”。与传统竞争行为相比，广告屏蔽行为的独特性不言自明，例如其所具有的高技术性与复杂性。其次，一般条款司法适用的局限性。面对纷繁复杂的互联网新型不正当竞争行为，修订前《反不正当竞争法》中的具体条款显得“捉襟见肘”，因此法院纷纷适用具有较强的主观性与不确定性的一般条款，但这容易引起“向一般条款逃逸”现象。最后，“互联网专条”的“灵活性”与“指向性”。一方面，结合规范构造而言，“互联网专条”在采取“概括+列举”模式的同时，还附加有兜底性规定，使得该条款具有较强的适用“灵活性”；另一方面，此次修法增设“互联网专条”很大程度上是为了应对互联网领域出现的各种“妨碍、破坏”行为。因此，广告屏蔽行为很容易被落入“互联网专条”的规制范域之内。

可以预见的是，在今后涉及屏蔽视频广告的不正当竞争案件中，一些法院很有可能会通过适用“互联网专条”来保护视频网站商业模式，但其也面临着如下挑战：(1)“互联网专条”的适用必要性问题。如前所述，目前我国也有学者认为反不正当竞争法并无必要保护视频网站商业模式，而如果坚持这一观点，那么“互联网专条”自然便无任何适用的空间可能性。(2)“互联网专条”与一般条款的“二选一”问题。从规范之间的形式逻辑关系看，相较于一般条款而言，“互联网专条”作为具体类型化条款理应优先得到适用。但问题在于，有观点指出，新法中的“互联网专条”更侧重于其宣示意义，其实用价值并不太大[注]孔祥俊.论新修订《反不正当竞争法》的时代精神[J].东方法学,2018,(1):78-79.。换言之，“互联网专条”在互联网不正当竞争案件处理中可能并无多少真正适用空间。因此，今后法院在此类案件中究竟是优先适用“互联网专条”，还是继续适用一般条款，实际还是存在较大争议的。(3)“互联网专条”具体适用中不确定性的问题。新法中的“互联网专条”具有较强的抽象性与不确定性，这不仅体现在规范构造方面，而且也反映在具体条文较为含糊的概念与表述之中。例如，何谓“妨碍、破坏”？“恶意”应当如何界定？等等。故有学者将新法中的“互联网专条”形象地称为“小网络反不正当竞争法”[注]郑友德,王活涛.新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨[J].知识产权,2018,(1):17.。即便法院今后在此类案件中真的采用“互联网专条”，具有高度不确定性的“互联网专条”在具体适用过程中势必会给法院带来不小的挑战。

四、视频网站商业模式竞争法保护的完善路向

在新的背景下，总结司法实践中的经验与问题，适时改进视频网站商业模式的竞争法保护显得尤为必要。

(一)秉持“二元区分说”作为理论指引

作为对前述有关理论争议的建构性回应，“二元区分说”是指在涉及视频网站商业模式保护的不正当竞争纠纷中，主张将商业模式的保护问题与广告屏蔽行为的正当性认定问题区分为两个层面。更确切地讲，其可具体解构为：一方面，主张反不正当竞争法并无必要对视频网站商业模式提供保护；另一方面，法院需将“目光往返流转”于规范与事实之间，从而对竞争行为正当性作出个案认定。不难看出，“二元区分说”实际上是在对“否定说”予以批判性继承的基础上，试图在视频网站商业模式保护与广告屏蔽行为的正当性认定之间寻求一种崭新的结合点，进而重构一套有别于以往的理论体系。本文之所以提出“二元区分说”，主要有如下理由：

由于前文已对主张广告屏蔽行为正当性需要加以个案认定进行了相应理由阐释，故本部分不再赘述；而在否定视频网站商业模式竞争法保护必要性方面，由于“二元区分说”与前述“否定说”的理据存有诸多重合之处，本文将在此基础上作如下补充：

第一，基于对相关产业样态发展的现实性考察。就视频网站的发展现状而言，当前我国这一领域经营者所采用的商业模式正日趋多元化，除了“免费+广告”模式外，还有“会员制”模式以及“单片付费”模式等。结合工信部信息中心近期发布的《2018年中国泛娱乐产业白皮书》来看，数据显示，目前我国视频网站付费会员总数超过1.7亿人次，比例已经达到会员总数的42.9%，并且每月支出40元以上的付费会员从2016年的20.2%增加到2017年的26%[注]工业和信息化部信息中心.《2018年中国泛娱乐产业白皮书》[EB/OL].(2018-03-07)[2018-09-25].http://xxzx.miit.gov.cn/InfoAction!showDetail.action?sectionId=M002&info.infoId=1001.；以国内最大的网络视频平台腾讯视频为例，截止到2018年2月底，腾讯视频付费会员人数达6529万，其付费会员收入更是同比呈现大幅增长态势[注]腾讯科技.腾讯视频付费会员数达6259万 继续巩固中国最大视频付费平台地位[EB/OL].(2018-03-18)[2018-09-25].http://tech.qq.com/a/20180318/010694.htm。摩根大通预测，随着网络视频平台制作的原创内容供应增加，到2020年，中国网络付费视频订阅者的人数将达到有线电视订阅者的94%，较2016年的32%大幅增长。腾讯财经.摩根大通：中国网络视频将引发产业价值链结构性转变[EB/OL].(2017-11-12)[2018-09-25].https://finance.qq.com/a/20171112/020013.htm.。可以看出，国内视频网站商业模式事实上正经历着一场翻天覆地的大变革。这在“腾讯公司与世界星辉公司案”判决中进一步得到了间接印证，审理法院指出，该案之中的“免费+广告”并非互联网视频网站唯一或主要的生存模式。依此脉络加以延伸，随着视频网站商业模式走向多元化，“免费+广告”这一模式之外的其他模式将开始扮演越来越重要的角色，经营者的盈利方式将更加多样，盈利渠道也会极大拓宽，其盈利能力也将大幅提升，坚持广告屏蔽行为会使得这一行业难以维继实际上是缺乏相应说服力的。

第二，基于对互联网背景下消费者弱势地位的特别考量。与传统行业不同，视频网站行业属于典型的双边市场，网络效应尤为明显，较早进入这一领域的互联网企业，在获得相应的竞争优势后会形成先发者效应与赢者通吃效应。以腾讯视频为例，其无论是在内容覆盖度方面，还是品牌认知度方面，均遥遥领先于其他同业竞争者[注]在内容覆盖度方面，根据国内专业视频新媒体数据监测机构Vlinkage数据显示，2017年全网热播TOP20电视剧中，腾讯视频覆盖占比达80%，居行业第一。在品牌认知度方面，据第三方市场调研机构品创的视频行业竞争力追踪调研报告显示，腾讯视频无提示第一提及为44%，以领先第二名17个百分点的绝对优势，占据行业榜首。腾讯科技.腾讯视频付费会员数达6259万 继续巩固中国最大视频付费平台地位[EB/OL].(2018-03-18)[2018-09-25].http://tech.qq.com/a/20180318/010694.htm.。就行业竞争格局来看，国内视频网站领域“垄断效应”正日渐凸显，行业形成“几分天下”的格局已是不争的事实。由此带来的后果是：大量优质的视频资源会持续不断地输送并集中于极少数的视频网站经营者，加之经营者普遍采取的独播运营模式，这样一来，消费者就会对特定视频提供平台产生高度依赖性。而“在目前的商业模式下，视频播放前甚至播放中，投放的广告越来越多、越来越长，一再考验用户的容忍度”[注]李阁霞.互联网不正当竞争行为分析——兼评《反不正当竞争法》中“互联网不正当竞争行为”条款[J].知识产权,2018,(2):26.。在此情形下，若仍一昧坚持反不正当竞争法有必要保护视频网站的“免费+广告”模式，由于消费者的选择极为有限甚至是没有选择余地，加之缺乏相应的反制能力与手段，其处境可谓“人为刀俎，我为鱼肉”。这不仅明显有损于消费者利益，而且最终也会阻碍网络视频行业的长远发展。

第三，基于对预期损害与可能的积极影响的权衡取舍。主张反不正当竞争法并无必要保护视频网站商业模式，也不会真正损害视频网站经营者利益，相反却能倒逼行业竞争参与者主动对视频广告产品及其相关服务作出改进。之所以有此论断，原因在于：一方面，如果网络视频的广告时长、广告内容以及投放方式设置较为合理的话，消费者很可能并不会选择安装相关广告屏蔽软件[注]一些知名的广告屏蔽软件(例如Adblock Plus)需要用户下载后自行设置相应的广告过滤规则，这对于很多普通用户而言显然是存在较大难度的。；另一方面，面对广告屏蔽行为可能带来的外在冲击，相关视频网站经营者事实上完全可以通过采取相应的必要技术手段来加以应付，而不是诉诸法律手段来遏制广告屏蔽技术的发展。例如将广告代码直接嵌入视频内容之中[注]See Abrahamsen, Jon T. “Ad Blockers, Convenience or Trespass: Click Here to Find out,” University of Illinois Journal of Law, Technology & Policy vol. 2017, no. 2, 2017: p.493.，或者采取禁止特定安装有广告屏蔽软件用户的访问网站等[注]See Vallade, Jilian. “Adblock plus and the Legal Implications of Online Commercial-Skipping,” Rutgers Law Review vol. 61, no. 3, 2009: p.824.。有学者担忧，放任广告屏蔽行为将会引发屏蔽与反屏蔽的“军备竞赛”，最终引发一种“有破无立”的恶性竞争[注]宋亚辉.网络干扰行为的竞争法规制——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正[J].法商研究,2017,(4):99.。然而，现实情况却并非如该学者所预期的[注]国外许多视频网站在广告屏蔽插件的压力之下纷纷主动改变广告投放策略，例如“YouTube”推出的相关服务便允许用户跳过广告，或是可设置广告在观看视频中的位置，最终反而却提升了广告效果。参见兰磊.比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释——以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例[J].东方法学,2015,(3):80.。

(二)实现由权利保护转向行为规制的范式转换

实现向行为规制范式的转变，主要针对的是在以往绝大多数案件中法院普遍采用权利化的保护范式而言的。之所以有此主张，主要是基于如下考量：

一是对反不正当竞争法性质的合理界定。从理论层面看，由于反不正当竞争法带有浓重的私法情节，因而至今仍有不少学者认为该法属于民法的特别法[注]有学者指出，“作为侵权法的特别领域，反不正当竞争法一般条款的适用，就应该遵守侵权法的基本原则”。吴峻.反不正当竞争法一般条款的司法适用模式[J].法学研究,2016,(2):147.，或是知识产权的特别法[注]有学者认为，反不正当竞争即是知识产权法律体系的有机制度构成。吴汉东.论反不正当竞争中的知识产权问题[J].现代法学,2013,(1):38;另参见王先林.竞争法视野的知识产权问题论纲[J].中国法学,2009,(4):9.。持有前述观点很大程度上是源于学者们坚守传统部门法的固有理论及其思维方式，而非从反不正当竞争法本身出发，因而也就很难认识到这部法律所具有的独立性。从实践层面来看，由于我国将反不正当竞争法纳入知识产权法体系，法院亦将不正当竞争案件纳入知识产权审判领域，因而许多法官也习惯于简单地按照知识产权保护的思维和方式来适用反不正当竞争法[注]孔祥俊.论反不正当竞争法的竞争法取向[J].法学评论,2017,(5):24.。如此一来，在涉及视频网站商业模式保护的不正当竞争纠纷中，法院遵循权利化的保护范式便在所难免。但被忽略的是：作为行为法，反不正当竞争法的独特机理表现为：通过对不道德行为的“被动限制”，划定他人行为的合理边界或称之为“底线”[注]谢晓尧.论反不正当竞争法对知识产权的保护[J].中山大学学报(社会科学版),2006,(3):98.。也就是说，反不正当竞争法并非传统意义上的“权利法”，而更多的侧重对市场经济中出现的各种不正当竞争行为加以规制。这一观点在“腾讯公司与世界星辉公司案”判决中也得到了具体印证。法院指出，“《反不正当竞争法》具有行为法属性，即重在根据行为特征认定竞争行为的正当性”。法律功能并非法律性质本身。反不正当竞争法虽具知识产权兜底保护功能，但并非知识产权法本身，其在性质上属于行为规制法。因此，法院在有关案件中采用权利化的保护范式(即依据一般侵权行为裁判进路)的做法明显有悖于反不正当竞争法的性质定位。

二是对视频网站商业模式自身属性的准确认知。当前学者们对商业模式概念有着不同维度的诠释与解读[注]就现有商业模式研究来看，国外对商业模式的定义主要包含三类: 经济类、运营类以及战略类。参见原磊.商业模式体系重构[J].中国工业经济,2007,(6):70.，但从最为一般意义上理解，商业模式本质上无外乎是一种做生意的方式方法[注]Rappa M A. “The utility business model and the future of computing services,” IBM Systems Journal VOL 43, NO 1, 2004: p.34.。如此一来，视频网站商业模式便仅是相关经营者为谋取经济利益所具体采用的某种经营方式与手段，其并不能成为特定主体所享有的一项专属权利。正如“腾讯公司与世界星辉公司案”一审判决所阐发的，作为市场经济条件下自由竞争的产物，商业模式应当让优胜劣汰的市场机制决定其命运，合法的商业模式也不能免于正当竞争。在以往涉及视频网站商业模式保护的不正当竞争纠纷中，法院习惯于对经营者的商业模式采取权利化的保护范式，也即套用一般侵权行为的构成理论来认定广告屏蔽行为的正当性；这样一来，原本非法定权利的商业模式事实上却获得了具有排他性的类似绝对权的保护，这不仅不利于视频网站行业的自由竞争，而且有可能会极大地扼杀技术创新，甚至是导致视频网站商业模式成为他人不能染指的专属“地盘”[注]薛军.互联网不正当竞争的民法视角[J].人民司法(应用),2016,(4):14.。就此而言，前述司法实践中的相关做法并不符合商业模式本质属性的要求。

基于上述分析，主张实现由权利保护向行为规制的范式转换也就顺理成章，且其也契合了前述“二元区分说”的内在要求。要实现此种范式转换，当务之急是摆脱知识产权保护固有思维的束缚以摒弃过往司法实践所沿袭的一般侵权认定的裁判进路，亦即不再继续重复前述“三步走”的“老路”，而是将审理重心置于竞争行为正当性认定之中。就涉及视频网站商业模式保护的不正当竞争纠纷来看，此种行为规制范式大致可概括如下：针对个案中的广告屏蔽行为，法院不应急于论证存在受保护性的权益及其受损害事实，而应当按照竞争行为的正当性认定因素来对涉案行为加以分析，从而判断广告屏蔽行为是否符合商业道德或者诚实信用原则之要求。至于广告屏蔽行为对特定视频网站经营者造成的损害，应当仅是作为法院认定竞争行为正当性的次要考量因素。而这也间接回应了前述“腾讯公司与世界星辉公司案”判决中有关行为正当性认定标准表述不一问题。

(三)厘定“互联网专条”与一般条款的关系

就规范的形式逻辑关系而言，“互联网专条”本应优先于一般条款得以适用。在新修订的《反不正当竞争法》施行后不久，有学者认为，作为类型化条款的“互联网专条”能够弥补一般条款泛化适用之不足，并进而指出，我们应当“期待‘互联网专条’能在未来不确定的商业竞争中扮演执剑人角色”[注]田小军,朱萸.新修订《反不正当竞争法》“互联网专条”评述[J].电子知识产权,2018,(1):41.。从规范适用可能性层面来看，可以预见，今后此类案件中又有可能形成两条路径：一般条款模式或者“互联网专条”模式。本文认为，在涉及视频网站商业模式保护的不正当竞争实践中，应当确立优先适用一般条款而非“互联网专条”的条文顺序，从而厘定二者在具体实践中的关系。理由在于：一方面，克服现有“互联网专条”局限性的需要。如前所述，“互联网专条”具有高度的不确定性(涉及规范构造以及具体条文两方面)，更为严重的是，该条款本身具有鲜明的价值立场预设色彩与浓重的司法干预意味，例如将“妨碍、破坏”行为界定为违法干扰。如果放任法院对这一规则的适用，基于其具有的极强解释性、可塑性与灵活性，那么几乎可以肯定的是，广告屏蔽行为将会被认定构成不正当竞争，相关司法裁判也就缺少任何弹性空间。另一方面，契合鼓励竞争以及行业自身发展的要求。“竞争是获致繁荣和保证繁荣最有效的手段。只有竞争才能使作为消费的人民从经济发展中受到实惠”[注][德]路德维希·艾哈德.来自竞争的繁荣[M].祝世康,穆家骥译.北京:商务印书馆,1983.11.。就国内视频网站行业而言，近些年这一行业之所以能够在短时间内迅速发展壮大，根本原因离不开竞争在其中的作用发挥。而“免于约束的自由是竞争的力量之源”[注][美]戴维·J·格伯尔.二十世纪欧洲的法律与竞争——捍卫普罗米修斯[M].冯克利,魏志梅译.北京:中国社会科学出版社,2004.11.。在此类不正当竞争案件中，如果不对“互联网专条”的适用加以严格限定的话，法院便可依据该条款轻而易举地且频繁地介入其中。如此一来，视频网站行业竞争的有效开展势必会面临过多的司法权力干预与束缚，这既背离了反不正当竞争法规范与调整市场竞争行为的初衷与旨趣，也不符合这一行业寻求长远良性发展的现实需要。

需要指出的是，要真正确立前述规范适用关系，必须辅之以相应的前提条件设置。本文认为，这可从学者针对控制或减少法律裁量提出的对策中得到一些启发，其主要包括“必须有一本记载规则的书”“必须有上下交流制度”以及“必须以某种方式约束人”[注][美]劳伦斯·M·弗里德曼.法律制度——从社会科学角度观察[M].李琼英,林欣译.北京:中国政法大学出版社,1994.43-44.。具体就本文而言，其亦可从三个方面入手：首先，相关部门在今后进一步细化《反不正当竞争法》过程中，包括可能制定的实施细则或者出台的相关司法解释中，应当将“审慎适用互联网专条”之理念予以明确体现出来，从而确立一般条款适用的优先性；其次，上级法院应当通过相应的方式将“审慎适用”之要求传递给下级法院，并就其具体落实情况加以定期考核与评估；最后，辅之以以相应的强制力配合。针对滥用“互联网专条”的情形，必须通过相应的惩罚机制与形式予以制止与纠正。

(四)防止道德分析异化与注重利益均衡保护并举

1.防止道德分析异化

首先，严格限制“非公益必要不干扰原则”的援用。因为这一原则既偏离了现有的竞争行为正当性认定基准，也会阻碍视频网站领域市场竞争的充分有效开展与行业的长远发展。具体根据如下：其一，“干扰”以及“公益”概念本身具较强的抽象性、模糊性与繁复性。什么是“干扰行为”？何谓“公益”？与此同时，哪些干扰行为符合“公益必要”？这些问题均无法在严格意义上得到统一、清晰且确切的规定与解释，由此将留给法院以极大的自由裁量空间，而“不受抑制的自由裁量权与法律调整格格不入”[注][美]诺内特、塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].张志铭译.北京:中国政法大学出版社,1994.84.。其二，将“公益必要”作为正当性事由并不具有逻辑周延性。因为即便竞争行为不符合公益必要，但这并不意味着广告屏蔽行为就具有不正当性[注]宋亚辉.网络干扰行为的竞争法规制——“非公益必要不干扰原则”的检讨与修正[J].法商研究,2017,(4):95.。其三，把竞争行为预先设定为“干扰”行为并对其采取“不正当性推定”预定立场并不符合市场竞争的真实图景。因为就现实的市场竞争情形来看，竞争行为产生的干扰往往是一种常态，而不干扰反而是例外情形。

其次，注重辨析商业道德与搭便车理论及不劳而获理论等社会日常道德的差异。稍加审视不难发现，法院依凭搭便车理论或者不劳而获理论来认定广告屏蔽行为正当性时会存在如下不足：一方面，搭便车理论与不劳而获理论具有较强的不确定性。例如在社会日常生活领域，搭便车行为通常被认为具有道德层面的可责难性；而在经济学领域，搭便车行为则被界定为一种中性行为。因此，违反禁止搭便车或者不劳而获理论并不必然违反商业道德与诚实信用原则，二者不可混为一谈。事实上最高人民法院也曾在“山东省食品公司与马达庆不正当竞争纠纷案”中明确指出，“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判，它既不同于个人品德，也不能等同于一般的社会公德”[注]参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。。另一方面，由于搭便车理论或者不劳而获理论具有的不确定性，依此来认定竞争行为正当性有可能会为司法权力频繁地介入市场竞争问题打开一道巨大的制度豁口。

最后，确立中性损害观。在以往相关案件中，不乏有法院由损害结果倒推广告屏蔽行为具有不正当性的做法，问题的症结在于裁判者所确立和依据的非中性损害观。应当指出，竞争行为会产生损害结果，但并不能成为反推出其具有不正当性的理据支撑。由于特定时空内的市场资源或者交易机会总是有限的，这势必会引起竞争主体在不同层面发生利益的争夺、冲突乃至激烈对抗，而这样一种由竞争所带来的主体对抗又具有天然的“损人利己性”，因为“竞争乃是‘力图获得别人也在力图获得的东西的行为’”[注][英]哈耶克.个人主义与经济秩序[M].邓正来编译.上海;复旦大学出版社,2012.106.；进一步通俗地讲，竞争实质上就是在“抢他人生意”。因而由竞争行为产生的纯粹损害并不具有是与非的色彩，相反地，这种损害原则上应当被推定具有正当性。正如有学者所言，“由竞争所产生的竞争性损害是市场经济的常态，只是在例外的情况下才会将一些‘过火’的竞争行为定性为不正当竞争”[注]孔祥俊.论反不正当竞争的基本范式[J].法学家,2018,(1):55.。可以看出，损害结果的发生是认定不正当竞争行为的必要条件，而非充分条件。因而即便广告屏蔽行为会对相关视频网站经营者的利益造成损害，但有损害结果发生并不能反推出其行为具有不正当性。事实上，“腾讯公司与世界星辉公司案”一审判决也表达出了与之类似的观点。当然作为个案中认定不正当竞争的考量因素，相关损害也应当是特定的，否则不正当竞争纠纷便缺乏具体的诉讼提出主体。

2.注重利益均衡保护

注重利益均衡保护，更多的要求法院侧重对消费者利益与公共利益的保护。当然这一主张本身具有十分重要的时代意义与价值意涵。具体而言，虽然最初制定反不正当竞争法是为了直接保护市场竞争参与主体——经营者利益，但是随着20世纪60年代起全球范围内“消费者保护运动”的影响日隆，许多国家纷纷开始重视反不正当竞争法对于消费者利益与公共利益的维护，因而其被成功纳入该法之中，并且成为反不正当竞争法现代化的重要表征[注][德]弗诺克·亨宁·博德维希.全球反不正当竞争法指引[M].黄武双,刘维,陈雅秋译.北京:法律出版社,2015.5.。结合我国新修订的《反不正当竞争法》第2条第2款来看，与原有条款相比，新法中的规定有两处变化：一是增加了有关损害消费者合法权益的表述；二是将“损害竞争秩序”移置于“损害其他经营者或者消费者的合法权益”之前。前述“一增一移”的立法调整看似微不足道，但背后所揭示出的是立法者对于消费者利益与公共利益保护的偏重。在“腾讯公司与世界星辉公司案”中，一审法院之所以作出不同判决，原因在于法院一改以往偏向经营者利益保护的理念与做法，在认定竞争行为正当性时的基点发生了90度的转移：将消费者福利与行业公共利益作为优先考量因素。在今后相关司法实践中，注重经济分析层面的消费者利益与公共利益保护应当尤为注意如下方面：

确立新的利益衡量层次结构与利益衡量思维。在不正当竞争行为认定中，法院应当将经营者利益、消费者利益与公共利益划分为两大类型与两个层次：“第一级次利益”(消费者利益与公共利益)和“第二级次利益”(经营者利益)。具体到司法实践中，法院应当首先分析广告屏蔽行为是符合消费者利益以及公共利益(第一序位)需要，其后才是考察广告屏蔽行为给视频网站经营者利益(第二序位)造成或者可能造成的损害。这样一来，前述“对价关系说”与“无权干涉说”便很难站得住脚。当然消费者利益可进一步细分为短期利益与长远利益，司法裁判中的利益衡量应当秉持“立足当前、着眼长远”原则。短期来看，广告屏蔽行为无疑契合了用户的实际需求；而从长期来看，允许广告屏蔽行为的存在，是否真的会阻碍视频网站行业发展乃至最终危及其最终生存，以及会否损害消费者利益？这要求法院从以往利益衡量中的形式化思维走向实质化思维，不仅要看到广告屏蔽行为在表层层次具有的“损害”，而且也要关注到其本质层次产生的积极意义，并提供充分且精细化的说理与论证。

利益衡量应当立足于国内与国际两方面的现实考察。就前者而言，法院在分析广告屏蔽行为对视频网站经营者以及对行业造成的损害时，必须紧密结合国内这一行业发展的现状，尤其是考察商业模式本身正在经历的动态调整现实，否则就有可能得出缺乏可接受性的片面化观点，例如前述“可能性风险规避需要说”；就后者而言，法院应当认真汲取域外国家同类司法实践中所累积的裁判经验。如前所述，一些域外国家的法院在审理此类案件时，往往会偏向于选择优先保护消费者利益与公共利益，通过鼓励技术创新对视频网站商业模式的升级可能带来倒逼效应，进而更好地发挥竞争机制自身的调节作用，而非诉诸于司法干预的手段。原因在于：作为理性经济人的视频网站经营者一般不太可能会主动改变对自己有利的“免费+广告”的商业模式，视频网站商业模式的转型升级事实上离不开必要的外在竞争压力驱动；而这既需要作为行业内部经营者之间的竞争，也需要虽属不同行业但存在交织关系经营者(例如广告屏蔽软件经营者与视频网站经营者)之间的竞争，从而切实维护消费者“用脚投票”的权利。事实也证明，前述做法不仅于消费者自身有利，而且也并未对经营者的经济利益造成根本性的冲击，相反，一些视频网站经营者由于改进广告投放策略与方式收入有增无减。