亟需行政治理为“套路贷”套上紧箍

咒郑辉

当前，民间借贷领域的有组织非法放贷现象及其社会危害值得高度关注。此类放贷机构假借“金融科技公司” “金融信息服务公司” “互联网金融服务公司” “信息技术公司” “投资咨询公司” “网络科技公司”等正规公司名号，有组织地实施非法放贷活动，给国家金融秩序和群众财产安全带来极大危害，有必要加强情势预判，尤其宜从制度供给层面给出治理思路和解决方案。

一、有组织非法放贷活动愈演愈烈

现阶段最典型、社会危害最恶劣的有组织非法放贷形式是“套路贷”。“套路贷”不是严格的法律概念，一般根据其行为样态描述为：假借民间借贷之名，与被害人签订“虚假、阴阳合同”等明显对其不利的各类合同，通过“制造资金给付凭证或证据”，肆意认定违约、“转单平账”等方式虚增债务，进而向被害人或者其亲友索要虚假借款，或者以暴力、威胁、提起民事诉讼等手段非法占有被害人或者其亲友的财产。“套路贷”违法犯罪的发展蔓延，不仅直接侵害被害人的合法财产权益，而且其中掺杂的暴力、威胁、虚假诉讼等索款手段又容易诱发其他犯罪，甚至造成被害人辍学、自杀、卖房抵债等严重后果，带来一系列社会问题。“套路贷”行为严重扰乱金融市场秩序，严重妨害司法公正，严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大，人民群众反映强烈。

近来，随着司法机关对“套路贷”打击力度的加大，传统的“套路贷”开始升级变异，演化为“校园贷” “现金贷”等新的“套路贷”模式。升级后的“套路贷”规避了传统“套路贷”可能触犯刑律的手法，在手段方式上更加隐蔽、在行为定性上更加模糊。如现金贷，行为人不再采用“伪造银行流水” “转单平账”等“套路贷”的传统典型手法，在催讨债务中也不使用威胁、恐吓等老手段，而是通过持续滋扰、给亲戚朋友老师同学打电话等新方式。对此类行为如何定性，是否予以刑法介入，是当前阶段“套路贷”治理中困扰司法机关的难题。有组织的非法放贷并未根绝，而是通过升级迭代的方式，试图规避法律的监管治理。在特定环境下甚至可以结合技术手段（如信息网络）繁衍以至愈演愈烈（如P2P网络贷款）。因此，对有组织非法放贷不能掩耳盗铃、视而不见，而必须采取有效措施予以遏制。

二、行政治理手段严重匮乏

（一）行政监管缺位

行政管理缺位、行政治理真空是导致“套路贷”滋生、蔓延甚至是民间借贷领域乱象丛生的重要原因。按照现在的职权配备和执法体制，“套路贷”违法行为处于地方金融监管局、银保监会、市场监管局三不管的真空地带，导致高利贷升级异化为“套路贷”违法甚至“套路贷”犯罪。

相关的三部门不加管理或者无法管理的原因在于：

1.监管归属的标准不明确、不统一。对市场主体是采用由向其颁发牌照的主管机关进行“机构监管”，还是根据市场主体的行为性质确定采取“行为监管”？现在的处境是无论采取哪个标准，都将面临难以克服的困难。以地方金融监管局为例，按照机构监管，地方金融监管局对持牌的小贷公司进行监管。但现在市场上从事“套路贷”的公司都是无牌从事民间借贷等金融活动的公司，真正有牌照的小贷公司从事“套路贷”基本没有。反之，依据行为监管，地方金融监管局从事小额贷款业务监管，或者无牌擅自从事小额贷款业务。行为监管的弊端是要对监管对象的行为属性作预先的实质判断，再确定监管机构。但实际上作实质判断的机构是不存在的，因此容易产生部门之间的推诿。通常的理由是：“套路贷”已涉及违法犯罪行为，并不是真正意义上的小额贷款业务，因此不属于行政监管范围。

2.执法能力不足、执法手段缺乏。首先是人手不够。省级的金融监管局由地方处对小额贷款公司进行监管，地方处一般3～4人，光是有牌照的小额贷款公司都监管不过来，更遑论无牌的小贷公司和从事“套路贷”的组织。银保监会也同样如此，在现有的人员配置上，客观上无法履行监管职责。其次，缺乏执法手段。金融监管局、银保监会没有执法权限，无法对“套路贷”违法犯罪行为进行查处。尤其是不少“套路贷”行为是有组织的甚至是黑社会性质组织行为，金融监管局、银保监会对其无力查办。

（二）行刑介入错位

理论上早有共识，刑法具有“二次保障性”特征，是社会的最后屏障。换句话讲，即使行为侵害或者威胁了他人的生活利益或者社会公共利益，也并非必须直接动用刑法。只有在其他社会治理手段不充分或者不足以惩治特定的违法行为，必须采取刑法这一最严厉的制裁手段时，才可以动用刑法。实践中，虽然在理论上和实务界都有要求高利贷入刑的呼声，但实际上真实、自愿的高利贷行为并不具有刑法意义上的社会危害性。只是在特定的条件下，为防止一方利用资源优势对另一方的过度剥夺，民法、行政法才可适度干预。但就刑法而言，以消极不介入为妥。此外，在当前的“套路贷”案件中，行为人刻意制造完整的民事证据链假象，形式上看似完美无缺，然而却导致民事救济手段失效。

在立法上，相应规范的设立，应当是经济规范、行政规范设立在前，刑法规范设立在后。在治理上，不能在行为尚不构成行政违法的情况下，直接动用刑法，以犯罪论处。但是，在有组织放贷领域特别是“套路贷”的治理中，却呈现刑法与行政法顺位倒置、功能错位的现象。“套路贷”有组织放贷模式在公安机关以涉嫌虚假诉讼、敲诈勒索罪刑事打击处理前，立法阙如和体制不足，致使对“套路贷”的行政管理缺位，出现治理真空。倘若任何一个非法从事“套路贷”的组织，没有任何的行政监管、行政处罚，结果出事了直接课以刑罚，且只能课以刑罚，坦率讲并非是正常的社会现象，既不符合现代治理理念，也与刑法、行政法的功能定位相悖。

三、亟须加强对有组织非法放贷的行政治理

应当充分发挥行政法、行政手段在治理有组织非法放贷中的作用，通过行政力量的介入、行政手段的运用，对有组织非法放贷活动进行有效监管，填补治理真空，避免刑法冲在社会治理最前面的不当局面。就加強有组织非法放贷的行政监管而言，建议在以下方面予以完善：

（一）增加制度供给，早日出台《非存款类放贷组织条例》。2015年8月12日中国人民银行起草的《非存款类放贷组织条例（征求意见稿）》（以下简称放贷条例）由国务院法制办公室（已并入司法部）公开征求意见。2018年3月14日，国务院法制办公室（同前）发布的《关于印发国务院2018年立法工作计划的通知》，明确将放贷条例列入“提请全国人大常委会审议”的立法项目。面对市场高利贷、“套路贷”等有组织放贷乱象，可以在深入调研的基础上，尽快出台放贷条例。该条例可以采取机构监管和行为监管相结合原则，将持牌和无牌的有组织放贷行为都归口地方金融监管局监管。对于衍生于高利贷的“套路贷”行为，同样归属地方金融监管局监管，其中违法行为，由地方金融监管局依法处罚，涉及犯罪的，由地方金融监管局移送司法机关。

（二）加快推动出台债务催收法。“套路贷”等非法放贷业务中所涉及暴力催收、反复滋扰、恐吓、侮辱等，影响借款人的正常工作生活。需要加快推动全国人大出台相关立法，规范放贷人及其委托第三方催收或追账活动。如果专项立法现阶段无法出台，建议在前述的放贷条例中作出明确规定。

（三）成立专门的非法金融行为稽查机构。面对监管机构人手少、监管力量较弱的情况，建议设立非法金融行为的专门稽查机构。由稽查机构对市场上的非法金融行为进行统一稽查监管。具体设想是，在省一级地方金融监管局设立金融稽查总队，地市一级设立稽查支队，共两级机构组织。特别需要指出的是，金融稽查机构的稽查对象不仅包括有牌照违法经营、无牌照非法经营的，也包括衍生于高利贷的“套路贷”等有组织非法放贷违法犯罪行为，从而形成统一的全覆盖的监管稽查体制。