论提供“深层链接”行为 的法律定性及其规制

路聪

“深层链接”是指绕过被链网站首页而直接跳转至次级网页或具体作品的链接。1对于直接指向作品的深层链接，由于其对作品的展示和下载看似并没有脱离设链网站，未显示提供该作品的原始网站名称及网址等信息，使人误以为被链作品来自于设链网站，表面上符合信息网络传播行为的特征，故而此类深层链接是否属于对信息网络传播权（以下简称“信网权”）的直接侵权，从一开始便饱受争议2。特别是随着深层链接商业模式的不断创新，出现了各类“聚合”服务3，对著作权人及已获得授权许可的被链网站经营者的利益冲击很大4，故权利人倾向将深层链接行为直接界定为信息网络传播行为，从而寻求直接侵权的索赔，司法实践中也出现了此种认定的倾向5。本文所讨论的深层链接仅限于此类指向具体作品的深层链接（以下简称为“深层链接”）。

对于“深层链接”行为的定性，关涉著作权人的利益，也影响着互联网商业模式的创新与发展。如果认定此类“深层链接”行为属于“信息网络传播行为”，则绝大多数基于“深层链接”技术的行为和商业模式（基本均未取得授权）都将被认定为构成对“信网权”的直接侵权。本文在反思当前理论界及实务界在判断“深层链接”是否应定性为“信息网络传播行为”的两种标准的基础上，提出最符合立法精神的“传输状态标准”，以此论证大部分提供“深层链接”的行为并不构成“信息网络传播行为”，最终觅得对提供“深层链接”行为予以法律规制的精准途径 。

两大标准之辩

当前，判定提供“深层链接”行为是否属于“信息网络传播行为”的标准，主要分为“用户标准”和“服务器标准”。

（一）用户标准

依据用户标准，认定链接行为是否属于信息网络传播行为，应以用户对外在呈现状态的感知或其是否可直接从该设链网站获得作品（也即设链网站是否实质呈现他人网站作品）6作为评判依据。前者称为“用户感知标准”，后者称为“实质呈现标准”。 根据该标准，深层链接行为显然属于信息网络传播行为。

笔者认为，采用“用户标准”判断“深层链接”是否属于“信息网络传播行为”并不科学。实践中，虽可通过外在呈现状态来推定客观事实，如果查明客观事实与外在呈现状态并不吻合，则应以客观事实为准。7因此，“用户标准”并不是判定行为性质的合理标准。

（二）服务器标准

依据服务器标准，信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的网络服务器中的行为。由于深层链接行为并未将作品上传至服務器，故不构成信息网络传播行为。

北京知识产权法院在“腾讯公司诉易联伟达公司侵害作品信网权纠纷案”8的二审判决中，对服务器标准进行了深入阐述，认为服务器标准是认定信息网络传播行为的合理标准。判决指出，可从三个方面理解服务器标准：一是信息网络传播行为是对作品的传输行为，该传输行为足以使用户获得作品;二是对作品的传输行为系指初始上传作品的行为（简称初始上传行为），即将作品的数据形式置于向公众开放的网络中，使得公众可以最终获得作品的行为;三是任何对作品的初始上传行为均需以存储行为为前提，其存储介质即为服务器标准中的“服务器”。一般而言，只有控制存储介质的人才可能将作品存储在该介质中，进而上传至向公众开放的网络中传播，基于高度盖然性的考虑，通常可以推定对该存储介质具有合法控制能力的人同时实施了对作品的存储行为及初始上传行为。司法实践中，大量案件均采用服务器标准。9

正本清源——信息网络传播行为解构

关于深层链接是否侵犯信网权的问题，适用不同的判断标准会得出截然不同的结论，笔者尝试从追寻立法原意的角度出发，探求问题的解决方案。

（一）国内法对信网权的释义

依照我国《著作权法》第十条之规定，“以有线或无线方式向公众提供作品”是信息网络传播行为的必备要件，即必须是一种对作品的“提供”行为。《最高人民法院关于审理侵害信网权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《信网权司法解释》）第三条规定，只有将作品通过“上传”“设置共享”或“分享”等方式“置于”信息网络中，使公众能够获得的行为，才是对作品的“提供”行为，而“置于”信息网络中的行为恰与服务器标准中的“初始上传行为”相对应。

（二）WCT中的“向公众提供权”

我国《著作权法》对信网权的定义源于《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT）第8条中的“向公众传播权”，包括将作品向公众“提供”的权利。该条的议定声明指出：“仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或《伯尔尼公约》意义下的传播。”10WCT外交会议基础提案对“向公众传播权”进行解释时指出，构成向公众“提供”作品的行为是提供作品的“初始行为”，而非“仅提供服务器空间、通讯连接或者为信号的传输或路由提供便利的行为”。11在外交会议上，会议主席再次重申了该观点。12

结合WCT“向公众传播权”的立法背景，我国的“信网权”规制的也应仅是“上传”“设置共享”或“分享”等提供作品的初始行为，而不能延伸到为促进作品的传播提供便利的从属行为。

（三）“传输状态标准”应是判断信息网络传播行为的精确标准

通过上文的探讨，信息网络传播行为应是提供作品的初始行为，大多数深层链接行为作为一种为促进作品的传播提供便利的从属行为，应当排除在信息网络传播行为之外，这也与服务器标准的评判体系最为契合。

然而，服务器标准也有一定局限，实施初始上传行为的主体与将作品存储于服务器中的存储主体并非始终是同一主体。即便传播者并未亲自实施将作品置于服务器中的行为，但只要其通过自身行为将存储有作品的服务器与网络相连接，从而使得被存储的作品处于为公众所获得的状态，即构成“初始上传行为”。

本质而言，将作品置于服务器中的存储行为，与将存储有作品的服务器连接到公开信息网络中的初始上传行为，是两个行为，只不过二者的实施主体一般而言均合一，都是对服务器的控制者。因此，普遍认为作品存储在谁的服务器中，谁就是信息网络传播行为的实施者。但如果两个行为的实施主体出现分离，则最终使作品连接到公开信息网络中的初始上传行为，才是信息网络传播行为，仅仅对作品实施存储的行为并不构成信息网络传播行为。日本《著作权法》具体规定了“使作品处于可被传输的状态”的三种实现方式13，从中可以看出，将作品置于服务器中仅是实现作品被传输的一种重要方式中的重要环节，但并非必要条件。

综上，信息网络传播行为的核心，不在于是否将作品置于服务器中，而在于将作品连接到公开的信息网络，“使作品处于可被传输的状态”，并最终可为公众所获得，笔者将这一判断标准称为“传输状态标准”。根据该标准，一般的深层链接是指向已经向公众开放的作品，这种行为没有再次使作品处于可被传输的状态，因此不构成信息网络传播行为;只有当深层链接行为将作品从原先不能被传输的状态转变为可以被传输的状态，才构成信息网络传播行为。

对提供深层链接行为的法律规制

虽然对于“深层链接”行为的定性有所分歧，大家普遍有一种共识，即某些“深层链接”行为和商业模式（例如某些“视频聚合”服务 ）存在明显搭便车的主观恶意，严重损害了著作权人的合法权益。那么，在大部分“深层链接”行为并不构成“信息网络传播行为”的情况下，应如何对此类行为进行规制？

（一）依据共同侵权规则进行规制

虽然大部分深层链接行为不属于信息网络传播行为，但该行为确为被链网站实施侵权行为提供了便利和帮助。故依据我国《侵权责任法》及《信网权司法解释》中关于共同侵权的规定14，如果提供侵权作品的被链网站被认定为直接侵犯信网权，则有过错的深层链接提供者可能因其教唆或帮助行为而需承担间接侵权的民事责任。在深层链接所指向的作品是侵权作品的情况下，共同侵权规则成为最普遍适用的规制规则。15

（二）依据《反不正当竞争法》进行规制

如果深层链接提供者违反诚实信用原则，通过不当行为“搭便车”、混淆作品来源，损害被链网站基于作品应当获取的正当利益，则可适用《反不正当竞争法》进行规制。

实践中常见的深层链接构成不正当竞争的情形有两种：第一种是故意屏蔽权利人的标识、权利管理电子信息等，使用户误认为系链接提供者提供了作品，造成作品来源混淆;第二种是通过屏蔽被链网站广告、以用自身广告替代被链网站广告、绕过被链网站会员收费环节等形式，攫取被链网站的广告收益及会员收费利益。上述两种情形同时均占用了被链网站的带宽资源，造成其流量的减损，对被链网站的经营利益造成损失，也使链接提供者获得不当利益。

当前，已有法院适用反不正当竞争规则对深层链接予以规制。在“乐视诉电视猫著作权侵权及不正当竞争纠纷案”16中，法院认定被告盗链原告作品，去除原告播放页面广告及贴片广告，跳过会员收费环节的行为，使原告的广告投放及会员收费利益无法实现，且占用了原告的带宽资源，构成不正当竞争;在“搜狐视频诉电视粉”不正当竞争纠纷案17中，法院认定被告通过深层链接向公众提供视频播放时，去除原告广告而添加自身广告，并向用户提供下载服务的行为，系不正当地利用他人资源，增加自身竞争优势的同时削弱他人竞争优势，构成不正当竞争。

（三）依据保护技术措施的规定进行规制

当前，出于控制传播渠道、维护广告收益以及减轻带宽成本等考虑，大部分资源提供型网站（尤其是视频网站）均会设置相应技术措施18，以排除他人设置指向其网站的深层链接。链接提供者要想获取该网站资源从而设置深层链接，首先要避开或破坏该技术措施，即设置避开或破坏技术措施的盗链。因此，对规避技术措施行为的禁止，可有效实现规制深层链接行为的目的。

根据我国《著作权法》及《信网权保护条例》19的规定，未经权利人许可，故意避开或破坏技术措施，以及提供规避技术措施的装置、部件或技术服务的行为，均属于违法行为，应承担相应民事责任。

实践中，围绕该规则存在着争议：规避技术措施的行为是否属于侵犯著作权行为？我国《著作权法》第四十八条将规避技术措施作为与侵犯复制权等专有权利行为并列的“侵权行为”加以规定，但笔者认为，侵权行为本质上是未经许可实施了受专有权利控制的行为，而设置技术措施本身并非一项专有权利，仅是权利人进行自力保护的手段。因此，规避技术措施并非一种侵权行为，而仅是损害了权利人正当利益的一种违法行为。故而，《著作权法》的上述规定并不妥当。立法者显然也意识到了这个问题，《著作权法修改草案（国务院法制办公开征求意见稿）》对此进行了相应修改，在第77条列举了侵害复制权等专有权利的“侵权行为”，并在第78条中将规避技术措施和提供规避手段的行为单独规定为“违法行为”。

（四）依据违约责任进行规制

随着信网权授权市场的日益细化，实践中权利人在对外授权时往往约定被授权网站不得擅自与第三方网站设立任何形式的链接或合作。被授权网站违反约定与第三方网站进行合作建立链接行为（以下简称转授权的深层链接），第三方网站（设链网站）与被授权网站（被链网站）应当承担怎样的责任？司法实践中存在不同的认识。有观点认为，提供链接端口的行为与设链行为均不属于信息网络传播行为，权利人应向被链网站主张违约责任而非侵权责任;另有观点认为，被链网站超出限制范围行使权利，构成违约和侵权的竞合;还有观点提出，应当区分授权网站在与权利人签署禁链约定后，为了扩大经营范围或相关收益与他人进行的合作，是普通跳转的合作还是深度链接合作，两种模式下承担的责任也有所不同。20

笔者认为，首先，设链行为只是链接了已经处于被传输状态的被链网站的作品，并没有再次“使作品处于可被传输的状态”，因此不构成信息网络传播行为，不构成对信网权的直接侵权，同时，由于被链网站的作品系合法提供，被链网站的行为不构成对信网权的直接侵权，所以设链行为也不构成间接侵权;其次，著作权人与设链网站之间不存在合同关系，故不能以超越合同授权权限为由追究设链网站的违约责任，但可以超越合同授权权限进行转授权为由，追究被链网站的违约责任，故而此种情况下，著作权人的利益也是可以保障的。

（五）深层链接行为定性及规制方式小结

本文对不同类型的深层链接行为的定性及规制方式总结如下（见图1）：

对于第一类，对非公开传播的侵权作品的深层链接21，由于被链网站上的作品属于未向公众开放的侵权作品，对此的深层链接属于将作品从原先不能被传输的状态转变为可以被传输的状态，故而构成信息网络传播行为，属于对信网权的直接侵权。

对于第二类，对已公开传播的侵权作品的深层链接，由于被鏈网站的侵权作品已经向公众开放，该深层链接行为没有再次“使作品处于可被传输的状态”，因此该深层链接行为不构成信息网络传播行为，不构成直接侵权。但由于被链网站的作品侵权，被链网站的行为属于侵害信网权的直接侵权行为，故该类深层链接有可能构成间接侵权。

对于第三类，对合法公开传播的作品的深层链接，由于被链网站的作品已向公众开放，因此该深层链接行为不构成信息网络传播行为，不构成直接侵权。且由于被链网站的作品系合法提供，被链网站的行为不构成直接侵权，故该类深层链接亦不构成间接侵权。但如果链接提供者存在违反诚信原则、不当损害被链网站合法经营利益的行为，可适用《反不正当竞争法》予以规制。

对于第四类，故意避开或破坏技术措施的盗链，由于被盗链网站的作品已向公众开放，盗链行为不构成信息网络传播行为，不构成直接侵犯。同时，被盗链网站一般均是通过授权的合法网站，并不存在直接侵权，故盗链行为亦不构成间接侵权。但该行为属于违法行为，需要承担相应民事责任。

对于第五类，转授权的深层链接，由于被链网站的作品已经向公众公开，因此深层链接行为不构成信息网络传播行为，不构成直接侵权。同时，由于被链网站的作品乃是合法提供，被链网站的行为不构成直接侵权，深层链接行为也便不构成间接侵权。但此时著作权人可以超越合同授权权限进行转授权为由，追究被链网站的违约责任。

结语

深层链接是一个复杂的链接群，既可能被用于促进合法信息的正当传播，也可能被用于严重损害权利人利益的商业模式。用“传输状态标准”对各类深层链接行为进行准确定性，进而对症下药予以规制，一方面可实现对不当深层链接行为的精准打击，另一方面又可避免将深层链接行为一概认定为信息网络传播行为而造成对正当行为的误伤，从而实现利益平衡。