《招标投标法》小变化引领大趋势

文 / 刘雪峰

2017年8月29日，国家发展与改革委员会法规司就《关于修改〈招标投标法〉〈招标投标法实施条例〉的决定》（以下简称《决定》）（征求意见稿）面向社会公开征求意见。2017年12月27日中华人民共和国第八十六号主席令公布，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国招标投标法〉、〈中华人民共和国计量法〉的决定》由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过，自2017年12月28日起施行。

就在八十六号主席令下发第二天，住房和城乡建设部结合《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招投标法》”）的修改下发了《住房城乡建设部办公厅关于取消工程建设项目招标代理机构资格认定加强事中事后监管的通知》。结合2017年早些时候（3月1日）国务院下发的676号令，已经先行对《招标投标法实施条例》（以下简称“《条例》”）进行了修改。如此短的时间，如此高规格、高密度修改相关法律、条例并下发通知，其内涵不言而喻。

一、背景

《招投标法》自2001年1月1日起开始施行，十七年过去了，我国经济发展和招投标活动发生了质的变化，特别是在简政放权的大环境下，原《招投标法》的相关规定已经不能满足目前我国改革创新和招投标实践工作的需要。因此对于《招投标法》的修改提出了更迫切的要求。这既是行业大事，更是大势所趋。

1．立法要求：从法的位阶来看，法可分为上位法、下位法和同位法三类；从法的效力来看上位法优于下位法。《招投标法》作为全国人大颁布的上位法，其法律效率优于《招标投标法实施条例》和其他地方的招投标法律、法规和规定。伴随着市场经济的主导地位日趋加强，一些地方招投标机制体制亟待创新发展，以满足日益增长的招投标活动的需要，然而地方招投标机制体制的创新必须遵从《招投标法》。这就意味着作为上位法的《招投标法》必须得以充实和完善，下位法和一些地方法律法规才可以进行相应的修订。

2．发展要求：2017年2月国务院办公厅下发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）中指出“加快推动修订建筑法、招投标等法律，完善相关法律法规”。完善招投标的立法工作是健全招投标机制体制，规范发展招投标活动，从顶层设计制度上解决招投标管理的瓶颈和桎梏的“钥匙”，更是加快建筑业改革的需要。这也为《招投标法》修改提供了政策依据和支撑。如何使相关法律法规更好地对接市场、服务市场，服务建筑业和建筑企业发展，这也是当前招投标实践过程中亟待解决的问题。

3．市场要求：十八届三中全会决定中明确指出建立统一开放、竞争有序的市场体系，是市场在资源配置中起决定性作用的基础。从基础性作用到决定性作用，虽只有两字之差，却在我国改革历史进程中有着极其重要的意义。当前在我国市场经济体制运行下，亟待建立与市场需求相接轨、相匹配的招投标制度改革。此次《招投标法》的修改“剑指”招标代理资格认定。相关内容的删减就是要强化优胜劣汰的市场规律，这与国家提出的简政放权的思路和“放管服”的要求也是一致的。同时也是政府释放出的一个强烈信号—让招标代理机构回归市场。

二、变化

1．招标代理机构专家库取消。营业场所、相应资金、专业力量和专家库作为招标代理机构的四要素，此次取消了招标代理机构专家库这一规定（十三条第二款第三项）。从目前全国各地情况看，一方面各省市、地区专家库均由相关部门（一般为发改系统、人社系统和行业主管部门）统一建设，统一评定，统一管理，以确保专家的专业权威性和评审的公正性；另一方面招标代理机构自身专家库的建立和专家选用聘用没有行业统一标准，评标场所没有统一规范，且专家水平参次不齐。取消招标代理机构专家库可以避免公共资源重复设置，避免评标过程中人为因素干扰和暗箱操作，从而能够营造相对公平公正的外部环境，实现招投标政策的初衷。

2．招标代理机构资格认定取消。目前工程类招标代理资质分为甲级、乙级和临乙级。从审批权限看甲级资格的申请，由各省市住建厅作出审核意见后报住建部审批；乙级、暂定级资格申请审核由各省市进行。此次《招投标法》的修改，直接删除了招标代理机构资格的部门认定（第十四条第一款），这就意味着今后招标代理机构从事招标代理经营活动无需再进行资格认定。十八大之后国家已经先后取消了机电产品国际招标代理机构资格、通信建设项目招标代理机构资格、政府采购代理机构资格、工程建设项目招标代理机构资格四项资格。资格认定的取消必将会把招标代理机构推向市场优胜劣汰，取消了“门槛准入”，亟待加强行业事中事后监管，制定失信守信黑红名单及管理办法，加快建立以信用承诺、信息公示为特点的新型监管体制势在必行。

3．招标代理机构处罚力度加大。招标代理机构的设立不需有关行政机关的审批，但其从事有关招标代理业务的资格需要有关行政主管部门审查认定。本次将第五十条第一款中的“情节严重的，暂停直至取消招标代理资格”修改为“情节严重的，禁止其一年至二年内代理依法必须进行招标的项目并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照”。吊销营业执照是工商行政管理机关的一种行政处罚措施，自然人一般不能从事招标代理业务，所以营业执照被吊销后，公民或者法人再从事招标代理经营活动就属无证经营。

三、影响

1．有利于促进简政放权。简政放权的核心是要转变政府职能，处理好政府和市场的关系。我们讲市场经济是信用经济，在社会信用体系基本建立后，企业资质管理必将会逐步淡化，取而代之的是以信用数据为基础评价体系。此次招标代理机构资质认定的取消就是适应当前简政放权和“放管服”的改革要求，简政放权不是“简单的放权”，而是要把简政放权、放管服和优化服务作为一个有机整体，而且让政府把更多的精力放到创新监管模式和提升服务方式上来。此次取消招标代理资格认定实际是把“门槛”管理向事中事后监管转移，核心是要为市场主体营造公平竞争的市场氛围，促进招标代理企业依法合规高质量发展，实现招标代理行业的正本清源。

2．有利于强化市场竞争。“适者生存，劣者淘汰”本身就是不争的市场规律，未来招标代理行业的竞争必将由人脉关系竞争向资源实力竞争转变。因此招标代理行业要有“本领恐慌”，未来只有那些综合能力强、技术含量高、服务意识好的招标代理机构才会在未来的市场竞争中占有优势，抢得先机。招标代理资格认定的取消将引发招标代理行业的重新洗牌：一方面会促进行业的优胜劣汰，实现市场资源的重组和配置，促进各方市场主体的新陈代谢和行业的健康有序发展；另一方面完全引入市场竞争机制，将会有效引导和促进从业人员专业技能、职业操守和服务质量的不断提升，真正做到高标准投标、高品质履约，真正通过高质量的服务赢得业主赞誉，赢得未来市场。

3．有利于建立执业资格。“弱化企业资质，强化个人执业资格”是住建部“十三五”明确的改革和发展方向。市场决定资源的有效分配，人才是第一生产力。招标代理资格认定的取消必然会带来对从业人员执业资格的强化。招标代理机构的核心还是从业人员，从业人员专业技能高低和职业操守优劣将直接影响招标代理机构对于建设单位的服务质量，优秀的从业人员应该是建设单位的参谋和助手，他们可以在依法合规的前提下，根据建设单位的需求和诉求，编制有针对性的资格预审文件和招标文件，实现事半功倍的效果。