协议保留劳动关系实务中的风险控制与法律运用

胡敏 刘嘉伟

协议保留劳动关系实务中的风险控制与法律运用

胡敏 刘嘉伟

为贯彻落实国务院关于大力推进“大众创业、万众创新”若干政策措施的意见精神，各地相继出台了支持鼓励科研人员离岗创业的协议保留劳动关系政策。部分国有企业在结构调整中，为妥善分流安置岗位退出人员，也推出了协议保留劳动关系措施。由于各地、各企业对政策的内涵规定不尽一致，实施过程应准确运用有关法律法规，识别和控制风险，避免劳动争议和纠纷。

一、协议保留劳动关系措施内涵

协议保留劳动关系措施是指单位和员工约定劳动合同暂时中止履行，期间不计发员工工资，不计算员工在本单位的工作年限。单位和个人停止缴纳企业年金、企业补充医疗，但要正常缴纳基本养老保险费并计算缴费年限。一般3年为一个协议期，连续2个协议期后单位和个人应解除或终止劳动合同。

二、措施解读及风险因素分析

协议保留劳动关系是单位与员工就劳动合同暂时中止履行而达成的协议，只是对存续劳动合同的变更，协议期满并不表示劳动合同终止。因此应注意在办理条件、社会保险和劳动关系处理方面可能产生的劳动争议和纠纷，防止法律风险。

涉及的内容包括：协议保留劳动关系期满，员工劳动合同到期或未到期，如何区别处理员工的返岗要求；协议保留劳动关系期满，解除或终止劳动合同是否支付员工经济补偿金；协议保留劳动关系期内，员工未领取工资，如何合理确定经济补偿金计算基数、计算标准和补偿年限；如何合理确定社会保险缴费工资。

三、依法依规控制风险

协议保留劳动关系在实施中应根据风险因素所处的流程环节，研究法律法规依据，通过专项协议约定，针对性地控制风险。协议内容要依法约定双方的权利和义务，特别应就双方劳动合同中止履行、劳动关系保留及劳动合同解除终止等事宜达成明确的协议，避免劳动争议和纠纷。

（一）办理条件

按照《劳动合同法》第42条的规定，对距法定退休年龄5年以内的人员不宜办理协议保留劳动关系。

（二）社保缴纳

协议保留劳动关系期间，员工基本养老保险由单位和个人继续缴纳，单位应缴部分由单位承担，个人缴费部分由本人缴纳，不得通过现金补偿方式代替。员工的基本医疗保险等可由双方协商约定缴纳方式。

办理协议保留劳动关系的当年，可仍按本人上一年月平均工资作为基本养老保险缴费工资，今后每年应按社保部门的规定确定缴费工资。四川省社保部门明确规定：“退出工作岗位自谋职业仍与企业协议保留劳动关系的职工，按上一年全省在岗职工月平均工资作为缴费工资。”

员工个人原因造成基本养老保险停缴的，单位不予补缴。员工在其它企业再就业并缴纳基本养老保险的，单位应停缴并与员工协商解除劳动合同。

（三）劳动合同终止与解除

协议保留劳动关系期限不应超过劳动合同终止时间。协议期满，劳动合同同时到期的，应按照《劳动合同法》有关规定及时办理终止手续。

劳动合同未到期的，单位和员工可按协商一致的情形解除劳动合同，员工也可在首次协议保留劳动关系期满前30日内，书面申请续办一次协议保留劳动关系或提出复工申请。首次协议到期未向单位书面申请续办和复工，期满后15日内也未与单位办理协商解除劳动合同手续的，单位可按照规章制度解除其劳动合同；续办协议保留劳动关系到期的，单位和员工应按协商一致的情形解除劳动合同，期满后15日内仍未与单位办理协商解除劳动合同手续的，单位可按照规章制度解除其劳动合同。

（四）经济补偿金

协议保留劳动关系期满，劳动合同到期终止或双方协商一致解除劳动合同的，应按规定支付经济补偿金。经济补偿金计算基数可与协议保留劳动关系人员的社保缴费工资一致。经济补偿金计算标准和年限分段确定。

劳动合同解除的，2008年1月1日《劳动合同法》实施前的补偿年限按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）的规定计算，每满一年支付一个月的经济补偿，补偿年限最多12个月；2008年以后的根据《劳动合同法》规定，按照本单位实际工作年限支付。

劳动合同到期终止的，2001年10月6日以前的补偿年限按照《国营企业实行劳动合同制度暂行规定》计算，每满一年支付一个月的经济补偿，补偿年限最多12个月；2001年10月6日至2008年1月1日前的工作年限不计算经济补偿年限；2008年以后根据《劳动合同法》的规定，按照本单位实际工作年限支付。

（作者单位：中石油川庆钻探工程有限公司）