关于劳动合同法的几个基本问题

王广彬，邱 本

（1.中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088； 2.温州大学 法政学院，浙江 温州 325002）

关于劳动合同法的几个基本问题

王广彬1，邱 本2

（1.中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088； 2.温州大学 法政学院，浙江 温州 325002）

劳动合同法自制定、颁布到实施就一直存在各种不同主张。由于人们对劳动合同法基本问题缺乏共识，对诸如劳动合同法与市场经济、劳动合同法的属性、劳动的弹性化、劳动合同法与现实的关系、劳动纠纷的调解与仲裁、劳动合同法与常识、劳动合同的解除、劳动合同法与国家责任、劳动合同法的发展完善等问题还需要加强研究，以有助于劳动合同法的健全完善和有效实施。

劳动；劳动合同；劳动合同法

劳动合同法自制定颁布到实施一直充满了争议，一些具体的学术问题仍然处于激烈的讨论当中，本文仅就其中的几个基本问题予以研究①参见2016年5月18—19日第三届江浙沪劳动法论坛会议论文集及会议发言等。。

一、劳动合同法与市场经济

随着市场经济概念在我国得到确立，许多人便据此认为，劳动合同法的基础是市场经济，有了社会分工与交易，有了劳资或雇佣双方之间的市场交易，才有劳动合同以及调整它们的劳动合同法。

本文认为，这种认识是不全面的。市场经济、劳资或雇佣双方之间的市场交易只是劳动合同及调整它们的劳动合同法得以产生和存在的一个方面，还有另一个同样重要的方面，那就是社会伦理、社会正义、人权保障以及劳工运动和劳工政策。这两个方面是相辅相成的。因为，市场经济包括优胜劣汰，也包括弱肉强食。在市场机制的作用下，劳资或雇佣双方一般是地位不平等的，他们不能势均力敌，不能自由契约，不能充分保护劳方或雇工的合法权益，所以仅依靠市场机制就没有劳动合同，即使有也不是真正的劳动合同。为了提高劳方或雇工的缔约能力、真正实现劳资或雇佣双方之间的平等、自由，达成劳动合同，必须辅之以必要的社会政策。这种社会政策也不是空穴来风，而是源于社会伦理、社会正义、人权保障以及这些理念所激发和支持的劳工运动和劳工政策。这些因素不但不同于市场因素或市场机制，而且是对它的制约和矫正，使劳动合同不完全等同于一般的民事合同，有些地方还有别于民事合同。这也是劳动合同要从民法中分离出来由劳动合同法调整并归入劳动法范畴的根本原因。

还要指出的是，现在的市场经济不应是传统意义上以竞争为明显标识的市场经济，也不应是零和博弈的市场经济，更不应是劳资冲突和雇佣矛盾的市场经济，而是一种利益分享、平等互利、荣辱与共的共享经济。共享经济是一种最佳的市场经济，其中主要包括劳资共享、雇佣共享，这样才有和谐的劳动关系。而劳动合同及劳动合同法旨在化解劳资冲突和雇佣矛盾，从而成为实现和谐劳动关系的重要路径和根本保障之一。

二、如何理解劳动合同法

有人认为，理解劳动合同法，关键词是其中的合同，劳动合同本质上是合同，因而劳动合同法属于私法。

本文认为，这种认识同样是片面的。劳动合同法既是合同法，又是劳动法。

一方面劳动合同法是合同法，因而要体现合同法的基本原则，如合同平等、合同自由、平等互利。如，我国《劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。”只有这样才能保证劳动合同的公平、自由，进而才有劳资或雇佣平等、两利，也才有劳动合同及劳动合同法的自由，进而才能因应择业自由、劳动自由、用工自由，满足日益增长的劳动弹性化趋势。也只有如此，才能充分实现人尽其才、劳尽其力。劳资或雇佣平等、两利是市场经济的基本属性，劳动自由、用工自由是人身自由、职业自由、选择自由、市场自由的核心内容。所有这一切都离不开劳动合同，并需要经由劳动合同法去保障和实现。没有合同、合同法的因素，劳动合同法就会蜕变为“劳动强制法”。

此外，劳动合同法不仅是一种合同形式和合同约束，而且是一种沟通、协商的方式，前者是后者的结果和表现。对劳动合同法不能仅仅从静态的角度去理解，还要从动态的角度去理解。劳动合同法还提供了一种沟通、协商的重要方法，这种方法是解决劳资冲突、雇佣矛盾的最佳方法之一。

另一方面，劳动合同法又不仅仅是合同法，还是劳动法。要理解劳动合同法，需要抓住和理解“劳动”这个关键词。人是经由劳动而成为人的；人是一种能动的动物，其中最有意义的能动是劳动，劳动是人的能动性的要求，人的本性的要求；人是在劳动（工作）中习得经验和知识、缔结社会关系、实现社会化的，劳动使人发展成为人，劳动是人的一种权利，是一种人权；劳动是人们获得生存发展条件的基本途径，人们不劳动，就无法生存发展，劳动权或工作权是人权中的生存发展权；劳动是劳动者用身体、健康、安全、生命进行劳动，承担着比出资人更大的风险，处于弱势地位，理应得到国家的保护，如德国1919年《魏玛宪法》第157条规定：“劳力，受国家特别保护。联邦应制定划一之劳工法”；劳动是财富之父，人类社会是由人的劳动创造的，没有劳动，“坐食山空”，人类社会就无法运行，劳动是人类社会的最终保障、真正保障，劳动权也是一种“社会保障权”等等，凡此种种均说明，劳动不仅关乎个人，而且关乎社会，影响国家，从来都是最重大的民生问题和最重要的社会问题，一直都占据着新闻报纸的头版头条，影响着社会的稳定。劳动具有重大的社会意义，决定了劳动合同法也具有重大的社会意义。劳动合同法受到社会伦理、人权保障和劳工运动、劳工政策等的深刻影响，是劳动法的一个分支，具有公法的属性。

正因为劳动合同法既具有私法属性，又具有公法属性，所以笔者认为，劳动合同法具有社会法属性。

三、如何理解劳动的弹性化

随着社会分工越来越细，劳动方式越来越多样化，用工模式越来越多元化，劳资或雇佣关系越来越复杂化，各种非典型劳动关系层出不穷。人们对劳动产品的需求越来越多元化、科技化、智能化、人文化，需求决定供给，劳动产品决定劳动力市场，包括劳动力、劳动方式的供给，如高科技产品需要高科技的劳动者，缺乏或没有掌握高科技的劳动者只能选择其他劳动岗位，这是导致劳动关系变化（解聘、辞职等）的重要原因。工作场所也有很大的变化，未必像过去“福特式”工作模式那样，人们都要集中到工厂，甚至流水线上一起工作，随着互联网的发展，网上办公越来越普及，人们不仅可以足不出户，而且可以服务外包，现在的工作越来越单独化、个人化、分散化，可以说进入了“后福特模式”。工作关系也发生了变化，人们之间有时并没有明确稳定的雇佣关系。Uber便是如此，没有传统意义上的雇佣双方，更没有劳资双方，通过一个网络平台，将出租人与承租人（经常是一次性地）联系起来，便捷地达到各自的目的；劳动者也多种多样，既有高级经理等高管人员，也有中级的白领阶层，还有更多的普遍劳动者、打工仔、农民工，并且在市场机制的作用下，人们的工作身份、职业角色、劳动岗位不断变化，升降不定。人才或人员流动越来越频繁，不仅是工作岗位的流动，还有跨地域的流动，甚至是跨国流动。劳资或雇佣双方已不再局限于同一国籍，具有涉外或国际因素，劳动关系以及与之相关的劳动保护、社会福利和社会保障等均已超出了国家主权的范围，等等。总之，现在的劳动关系与以前相比已有很大的不同，越来越弹性化。劳动合同是应对劳动弹性化要求和趋势的一种制度设计，因为劳动合同内含着劳动合同自由，只有不断提高劳动合同自由才能适应劳动弹性化的要求和趋势。

此外，有劳动未必有劳动关系；有劳动关系未必都要由劳动合同法调整，劳动合同法也未必调整得了。法律不是万能的，未必一切劳动关系都需要劳动合同法调整。即使需要劳动合同法调整，也不必一律都要签订某种书面形式的劳动合同。否则有可能限制劳动自由、用工自由以及劳动力市场的灵活性和流动性。劳动合同法旨在保障劳动自由。很多企业都有自己的企业精神和企业文化，如民主科学、公开透明、规范高效等等，但处理好人的关系是其中的要义。要善于对雇佣双方进行换位思考、将心比心、心心相印、心灵相通。人常说，“和气生财”，既然劳动是生财的主要方式，那么和气劳动对于和气生财就至关重要，劳资或雇佣双方和睦相处、和平合作、劳动关系和谐至关重要。正如《劳动合同法》第一条规定：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”和谐劳动关系的建立，有利于劳动合同的履行。

《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第六十九条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”从这两条规定可以看出，目前我国的《劳动合同法》还是比较强调“订立书面劳动合同”，以书面劳动合同为主，以口头协议为辅。强调签订书面劳动合同，要白纸黑字写清楚，以防患于未然固然重要，但加强诚信建设，才能达到最佳境界。

四、劳动合同法与现实的关系

法律以社会为基础，存在于社会之中，是社会关系的记载和表述，这些都表明法律要因应社会现实，劳动合同法亦然。但这里的社会现实是那些具有普遍性、稳定性和规律性的社会现实，而不是那些特殊性、变动性、一时性和无规律性的社会现实，法律的普遍性、一般性、稳定性的属性决定了法律无法适应那种社会现实，也不能适应那种社会现实；法律就是一种常态，保护劳动者合法权益、不断提高劳动者的工资、福利和保障就是劳动合同法的一种常态，一种永恒不变的常态，这对于劳动合同法来说没有什么旧常态与新常态之分；法律要与时俱进，但不能进无止境；法律可因事制宜，但不是权宜之计。法律不能随着经济形势的不断波动而变动不居，否则，法将不法。

有人将劳动合同法与当前经济下行、经济新常态、供给侧改革等联系起来，并根据这些社会现实批评劳动合同法，甚至建议修改劳动合同法。如有人认为，劳动合同法增加了企业的用工成本，使得工资增长高于劳动生产率的增长，限制了用工自由，降低了劳动力市场的流动性和灵活性，僵化了劳动关系，不利于提高全要素劳动生产率，导致“滑入中等收入陷阱”，并断言劳动合同法可能超前了50年，等等。

对于上述种种社会现实以及它们是否与劳动合同法有关，需要进行科学分析。

我国的经济增长确实得益于劳动力资源丰富和劳动力价格低廉。有大量的数据客观地表明，长期以来，我国的工资增长率低于劳动生产增长率，只是最近几年才有所改观。提高劳动者的工资、福利和保障，虽然增加了企业的成本，但这种成本是不可克减的，是必然会逐步增加的。因为劳动者的生活成本或物价水平在不断增长，劳动者创造的价值日益提高了，而劳动者的工资、福利和保障的增加不过是水涨船高而已。

一些用人单位随意辞退劳动者、无故延长试用期、强迫加班加点、任意克扣工资、不给员工上“三险”、不顾劳动者的身心健康等等。虽然一些用人单位如此自由惯了，甚至太自由了，但这不叫用工自由，这种自由也不可长。相反，按照劳动合同法规定不得解聘劳动者，都有正当而充分的理由，也没有限制用工自由或“降低了劳动力市场的流动性和灵活性”。

长期以来，我国许多企业的市场竞争力都是建立在劳动者低工资、少福利和无保障的基础之上，是在拼劳动力成本，过去这叫“人口红利”或“廉价劳动力优势”。其实，这并不是什么真正的“人口红利”或“劳动力优势”，这种红利或优势迟早会丧失殆尽。真正的“人口红利”或“劳动力优势”是大量的高素质劳动者以及最大限度激发出来的劳动者的主动性、积极性和创造性。但这离不开给予劳动者足够的工资、良好的福利和保障。

供给侧问题归根结底是劳动力供给不足或供给不到位，主要问题是没有提供高技能、高素质的劳动者。没有高技能、高素质的劳动者，尤其是没有忠诚于企业、效命于企业这样的高技能、高素质的劳动者，因而企业生产不出高技能、高品质的产品，提供不了适合、满足市场需求的有效供给，以至于没有需求、没有市场，从而陷入目前的困境，结果形成供给侧问题。有人看到了企业中高级技师的流失和短缺，以及有的企业热衷于“挖人才墙脚”，但没有看到，之所以如此，不是因为《劳动合同法》第三十一条（不得强迫劳动者加班）、第三十七条（提前30日书面预告用人单位）、第二十二条（对所培训员工约定服务期，但未规定最长服务期限）等的规定，而是因为我们的企业不愿提供技能培训，或者企业培养不了员工对自己的忠诚。其中的原因，要在员工身上找，但更要在企业自身找。不保护劳动者的合法权益、不提高劳动者的工资、福利和保障，就培养不了高技能、高素质的劳动者，就无法保证他们对企业的忠诚，就不可能有共享、协调和创新的发展。

人是企业的根本，员工是企业的根本，一切企业问题归根结底是员工问题。企业的竞争核心是员工、人才的竞争，有什么样的员工、人才就有什么样的企业，企业要发展壮大归根结底要保护劳动者的合法权益。企业要时刻铭记，企业与员工是生产共同体、经济共同体，也是利益共同体、命运共同体，员工的主动性、积极性和创造性是企业的活力、竞争力和生命力所在。而这一切都取决于企业如何对待员工，企业怎样对待员工，员工就怎样对待企业。而劳动合同法就是企业对待员工的基本准则和一条底线。企业怎样对待《劳动合同法》，是企业如何对待员工的试金石。

所以，造成以上各种社会现实，问题根本不在《劳动合同法》，而在企业自身，也不能因为以上各种社会现实而使《劳动合同法》背负那些莫须有的罪名。

五、劳动人事纠纷调解与仲裁

为什么要劳动调解与仲裁？并且要将其设置为前置程序？①我国《劳动争议调解仲裁法》第三条规定：“解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。”第四条规定：“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”这是由劳动关系的性质决定的，只有深刻理解劳动关系的性质才能正确理解这个问题。

劳动合同法调整的是劳动人事关系，是管人的，但管人与管物是不同的。管人的宗旨是给人自由——择业自由、用工自由，人尽其才，劳尽其力；是促进劳动关系和谐，保障劳资关系和睦、雇佣关系融洽。特殊的劳动人事关系有其特殊的解决方法。

劳资冲突、雇佣矛盾是一个社会的重要矛盾，它关系到个人（劳方、资方、企业主）、决定着生产、影响到社会，解决的方法应该有所不同。其中调解和仲裁就是一种解决劳动人事纠纷的重要而有效的方法。与司法审判相比，它们是一种更为人性化、更有人情味、更加过得去和更易被接受的方法。

如劳动合同法所规定的“通知第三方（工会、政府劳动行政部门）”即是如此。《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”请注意其中的“事先”，事先通知第三方，咨询、征求他们的意见，然后再与当事人交涉，比直接与劳动者摊牌要好得多。和谐劳动关系才能产生生产力，才能极大地提高劳动生产率。对劳动合同法要进行过程化理解，缔约前、缔约中、缔约后以及解约前、解约中、解约后都是不一样的。要通过友好沟通、平等协商把劳动人事纠纷解决在缔约前、解约前，将劳资冲突、雇佣矛盾消灭在萌芽状态中。一旦将劳资冲突、雇佣矛盾诉诸法律解决时，已是下策。就此而言，劳动管理优先于、优越于劳动法治，要尽量通过劳动管理防范、化解劳资冲突、雇佣矛盾。

劳动合同法更多的是防患于未然，如“双倍工资制度”就是如此。我国《劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”这条规定的目的并不在于“支付二倍工资”，而是督促用人单位尽早与劳动者签订劳动合同。有人认为，该条规定违反了社会主义“按劳分配”的基本原则，也违背了法律公平和道德自律，而且没有设定上限，导致劳动者漫天要价，助长了劳动者的不合理诉求。但话说回来，既然用人单位知道如此严重之后果，为什么不在将近一年的时间里尽早与劳动者签订书面劳动合同呢？这种种不利都是用人单位自己造成的，本可以完全避免，却因为自己不能取信于人的原因而没有避免。事实上，正是因为有此规定，才大大提高了劳动合同的签订率。劳动合同是劳资或雇佣双方平等自愿签订的，是平等互利的，是对双方都有利的，“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”。用人单位迟迟不愿签订劳动合同，只能使人推测其有不法企图，如此责罚用人单位也未尝不可。

六、劳动合同法与常识

我国《劳动合同法》有些地方违背了常识。

如“无固定期限合同”就违背了合同及合同法的常识，合同都是有（固定）期限的，期限是合同的必要条款。如我国《合同法》第十二条规定“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款”，其中就包括“（六）履行期限、地点和方式”，我国《劳动合同法》第十七条也规定：“劳动合同应当具备以下条款”，其中就包括“（三）劳动合同期限”，怎么会有无固定期限的合同呢？但我国《劳动合同法》第十四条却规定了“无固定期限劳动合同”：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”虽然人们也可以强词夺理，认为“无固定期限”也是一种期限，但毕竟会引人误解。为了避免引人误解，完全可以叫做“长期合同”或“终身合同”，

又如“用人单位”。我国《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”其中“用人单位”这个概念也有些不合常识。一是“用人单位”，顾名思义，是“单位”“用人”，“单位”是一个渐不流行或日益生僻的旧概念，在现在日常用语中，单位更多指的是事业单位、行政机关，而很少叫“企业单位”了，“企业单位”多为公司所代替。而且“用人”的并不仅限于“单位”，还有“个体经济组织”，它们严格说来并不是单位。此外，家庭、个人也“用人”，如他们雇佣保姆、月嫂等家政工，尽管他们之间的关系叫做劳务关系，属于民事关系，归民法调整，但为了更好地保护劳动者的合法权益，也应该参照适用劳动合同法。可见，“用人单位”无法涵盖所有的“用人”主体。因此建议代之以“用人主体”。法律的概念要具有普遍性和通用性。一是我国《劳动合同法》在关于“劳务派遣”的规定中又规定了一个新的概念叫“用工单位”，其中，“劳务派遣单位是本法所称用人单位”（第五十八条），而“接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）”（第五十九条）。其实，“用人”与“用工”本没有什么区别，因为 “用人”，明确准确地说就是“用人劳动或工作”，劳动合同法调整的并不是一般的用人关系或人事关系，而是劳动过程中发生的用工关系或劳动关系。

七、劳动合同解除的难易程度

有人通过中外数据统计、比较，结果发现我国劳动合同法规定了高难度的合同解除条件，用人单位一旦与劳动者签订劳动合同，就难以解除，而劳动者解除劳动合同却很容易①如第三十七条规定：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”。据此认为劳动合同法的规定与世界趋势相悖，甚至认为这种规定是不好的。

我们不妨先看看我国《劳动合同法》对解除劳动合同是如何规定的②我国《劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”只要协商一致是可以解除劳动合同的，而没有规定说，劳动合同是不能解除的，或难以解除的。并且，在以下情况下，还不必协商一致，用人单位可以单方面解除合同：如第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”又如第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”难的只是双方难以协商一致。为什么难以协商一致呢？劳动合同法规定的以下情况：如第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”又如第四十一条规定：“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。”再如四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”。其实，不能仅仅看解除劳动合同的难易程度，更要看解除劳动合同的理由，后者比前者更重要。以上规定的这些情况，有着明显而充分的合理性，当然不允许用人单位在上述情况下轻易解除劳动合同，因为如此就明显侵犯了劳动者的合法权益，也违背了劳动合同的本质和宗旨。从上述规定看不出解除劳动合同有多么高难度，也没有偏袒劳动者。考虑到我国法律实施大打折扣这一现实，就更是如此了。相反，如果用人单位在上述情况下可以轻易解除劳动合同，倒是会侵害劳动者的合法权益，显失公平，这才是偏袒用人单位。

解聘率的高低与否并不等于好坏与否。在社会福利不高和社会保障不健全的国家或地区，解聘率高不是好，而是坏。劳动合同法深受国情的影响，中国也有自己的国情，我们的许多资方、雇主和企业还未能充分地尊重和保护劳动者的合法权益，对于国际上的高解雇率，我们不必盲目地去效仿和追赶这种趋势。

在解聘与辞职之间，孰难孰易，不能走极端，而要走中道。法律就是一种利益的平衡，或者一种利益的平衡术。只有劳资两利、雇佣两得、和睦相处，才是恰到好处。劳动合同法要致力于此。当然，一部对劳资或雇佣双方都不利的劳动合同法肯定不是良法。

八、劳动合同法与国家责任

虽然劳动合同法是“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”的协议，但劳动合同的当事人，不仅仅指用人单位和劳动者，还有国家，国家也是其中重要的一方当事人；劳动合同规定的也不仅仅是用人单位和劳动者之间的权利义务，也涉及到国家的责任。但综观我国的《劳动合同法》，第二条规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”第五条规定：“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”第六条规定：“工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。”第五十一条规定：“集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。”第六章规定：“政府劳动行政部门负责劳动合同制度实施的监督检查管理。”第九十五条规定：“劳动行政部门和其他有关主管部门及其工作人员玩忽职守、不履行法定职责，或者违法行使职权，给劳动者或者用人单位造成损害的，应当承担赔偿责任；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

根据以上法律规定，我们认为还需要国家建立健全社会福利和社会保障制度，以利于减轻资方、雇主和企业的义务和责任，建立和谐劳资或雇佣关系。没有健全的社会福利、社会保障，就劳动合同法谈劳动合同法是不够的。

我们不能就劳动合同法论劳动合同法，劳动合同法应该与其他相关法律衔接，特别是与劳动法、社会福利法和社会保障法相衔接，它们是一个整体，要成龙配套、相互援引，使其相辅相成、相得益彰。研究劳动合同法要有系统思维，特别要从社会立场、社会公益、社会本位去思考劳动合同法。

九、劳动合同法的发展完善

毋庸讳言，劳动合同法肯定还存在这样或那样的不足之处，需要不断地发展完善，问题是要找到发展完善劳动合同法的正确路径。

劳动合同不仅是一种合约的结果（一种具有法律效力的协议），也是一种合约的过程、一种博弈的过程、一种协商一致的过程。后者比前者更重要，后者使得劳动合同不仅具有法律价值，而且其中蕴含着重要的法律方法，具有方法论意义。方法、法律就是在博弈妥协、协商一致的过程中发现和形成的，劳动合同是一种寻求劳动权利义务的解决方法，因而也是发现劳动法律的方法。并且，合同是寻求方法、法律的最佳路径，法律的形成过程就是一种合约过程，“社会契约论”已成为民主、宪政和法治的基础和方法。所以，发展完善劳动合同法要立足劳动合同本身。游离于劳动合同法之外去发展完善劳动合同法，不是背本趋末，就是缘木求鱼。

吉尔兹说：“法律是一种地方性知识。”其实，准确地说，法律是一种当事人的知识。当事人是合同的签订者、履行者和利害人，他们是合同及其法律的创始人和先行者。当事人处于当时当地当事地位，直面相关问题，更了解情况和真相，也更能找到解决问题的办法，因而最有发言权。鉴于当事人是自己利益的最为关心者、最佳判断者和最好保护者，因而可以说比任何其他人都更能想方设法、千方百计去寻求保护自己利益的方法，因而最有方法。就此而言，方法、法律都是自找的、内生的，而不是他给的、外求的。当事人才是发展完善劳动合同法的主要力量，劳动合同法的发展完善归根结底是劳资或雇佣双方不断博弈妥协的结果，是他们长期实践经验智慧的结晶。

法律是一种定纷止争的方法，顾名思义，在“纷争”中才能找到“定止”的方法，在对抗妥协、博弈协商中、在斤斤计较中才能找到解决纷争的方法，在兼听则明、辩证中和中才能找到解决纷争的方法。而法官恰恰处于这样一种得天独厚的地位，因而更有利于找到解决纷争的方法。这也是英美法系为什么采用判例法，为什么重视法官立法的根本原因。其实，不仅英美法系如此，大陆法系也同样如此，只是大陆法系将法官的意见制定为法律条文或法典而已。众所周知，《德国民法典》是非常学术化的民法典，但许多人不知道，《德国民法典》编纂委员会委员[2]179，182绝大多数是实务界人士①如第一委员会由11人组成，其中法官6人，行政官员3人，法学教授2人，即温德沙伊德和慕尼黑的日耳曼法学者洛特。为照顾各州利益，议会严格依州分配成员名额。委员会主席是帝国高级商事法院院长帕佩（Pape）。当时公认的一流法学家，如耶林、基尔克、科勒、邓伯格等人都不是委员会成员。“《德国民法典》的精神之父”普朗克最初是作为法官参加委员的，直到1889 年，他才担任了哥廷根大学的荣誉教授。虽然温德沙伊德作为学界代表，在第一委员会中起了核心作用。委员会起草过程中，一旦遇到疑难问题，起决定性作用的就是温氏或其教科书。但1883 年，他以必须履行授课义务为由，在第一草案完成前辞任。1890 年12 月4 日，联邦参议院重新任命起草委员会（即“第二委员会”）修改草案。委员会由11名常任委员和13名非常任委员组成。前者包括2位学者和8位经验丰富的法律实务家；后者由政界、经济界人士担任，包括3名贵族农场主、1名矿山主管官员、1名森林主管官员、1名制造业代表和1名商业代表。最初有1名工人代表，后由于担心其不能获得各邦的支持而没有任命；农民、手工业者没有代表。法学家佐姆（R.Sohm）也是非常任委员。。这给我们劳动合同法立法以许多启示，劳动合同法也应如此。有些法官的意见或建议就很好，他们阐明了自己在审判劳动合同法案件中的立场、做法和经验，不仅设身处地、感同身受，而且更接地气，更具操作性。正所谓高手在民间，就法律领域来说，高手是法官。

法律是一种实践规则，是一种实践智慧，实践出真知，劳动合同法的发展完善需要诉诸劳动合同实践，从中总结发展出更加完善的劳动合同法。

[1] 欧内斯特·芒德尔.社会主义的状况和未来[G]//中央编译局国际发展与合作研究所.未来的社会主义.北京：中央编译出版社，1997：141.

[2] 谢鸿飞.法律与历史.北京:北京大学出版社, 2012:179,182.

（责任编辑冯 军）

On Basic Problems About Labor Contract Law

WANG Guang-bin1, QIU Ben2

（1.Civil, Commercial and Economic Law School, China University of Political Science and Law, Beijing 100088,China; 2.School of Law and Politics,WenZhou University, Wenzhou 325002,China）

Labor contract law has been full of controversy, it stems from the lack of consensus on some of the basic problems of it. Such as relationship between the labor contract law and the market economy, labor contract law and the reality, labor contract law and common sense, labor contract law and the national responsibility, the flexibility of the labor, the mediation and arbitration of labor dispute, discharge of labor contract, the development and perfection of labor contract law. The above problems are analyzed and cleared in this paper hoping to help the sound and effective implementation of labor contract law.

labor; labor contract; labor contract law

2016-10-11

王广彬（1962—），男，辽宁抚顺人， 副教授，博士，硕士生导师，研究方向：劳动与社会保障法；通讯作者：邱本（1966—），男，江西宁都人，教授，博士，博士生导师，研究方向：法理学、经济学。

王广彬，邱本.关于劳动合同法的几个基本问题[J].重庆理工大学学报（社会科学），2016（12）:76-83.

format：WANG Guang-bin, QIU Ben.On Basic Problems About Labor Contract Law[J].Journal of Chongqing University of Technology（Social Science），2016（12）:76-83.

10.3969/j.issn.1674-8425（s）.2016.12.012

D922.52

A

1674-8425（2016）12-0076-08