数字时代公共图书馆合理使用制度*
——《公共图书馆法（征求意见稿）》的完善

谢光旗

（韩山师范学院 广东潮州 521041）

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数字时代公共图书馆合理使用制度*
——《公共图书馆法（征求意见稿）》的完善

谢光旗

（韩山师范学院 广东潮州 521041）

为了促使图书馆实现其公益性文化功能，法律授予非营利图书馆不经著作权人或相关权人许可、不支付费用使用他人作品的权利。我国《著作权法》给图书馆设定了有限的合理使用形式，也允许公共图书馆法进行特别规定。《公共图书馆法（征求意见稿）》第二十六条及第三十一条不能满足数字时代公共图书馆实现其功能的需求。综合考虑时代需求、法律依据、利益平衡与国际环境，《公共图书馆法》宜具体规定公共图书馆保存、信息网络传输、馆际互借、破解技术保护措施、排除限制性合同及责任豁免规则。

数字时代 公共图书馆 著作权 合理使用

1 引言

2015年12月9日，国务院发布《中华人民共和国公共图书馆法（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。公共图书馆法是保障公众对知识及信息的需求，规范政府、公共图书馆及读者权利、义务和责任的法律。为了我国有一部公共图书馆法，国人已经奋斗了30多年［1］。按照联合国教科文组织的界定，公共图书馆是各地的信息中心，它使用户免费获取各种类型的知识和信息［2］。从知识产权法角度看，图书馆是公共权利与著作权的交汇点。 为了刺激创新，著作权法授予著作权人对其作品垄断性的复制、信息网络传播以及采取技术保护措施等权利。为了确保公众获取、利用知识和进行创新，著作权法允许公众对他人的作品进行合理使用。合理使用是给予著作权人以外之他人以合理方式使用有著作权资料而不经著作权人同意之特权［3］。征求意见稿有两个条款涉及合理使用制度。第三十一条因应数字时代要求，给公共图书馆设定为公众提供数字服务的义务。数字资源建设及数字服务离不开文献信息资源的数字化复制及网络传播等活动。但是，第二十六条只强调公共图书馆遵守知识产权法，未规定公共图书馆如何合理使用文献信息资源进行数字化复制和传播。这不能满足公共图书馆实现其功能的需求。公共图书馆法应就公共图书馆合理使用制度作出拓展性的具体化规定。下面笔者从公共图书馆在数字时代的机遇与挑战、中国图书馆合理使用制度的不足、数字时代公共图书馆合理使用制度的完善三个方面进行论述。

2 公共图书馆在数字时代的机遇与挑战

2.1 数字时代给公共图书馆带来的机遇

我国公共图书馆的前身是古代的藏书阁，1904年湖南省图书馆首创了我国公共图书馆。公共图书馆在收集、保存和提供知识方面发挥着独一无二的作用，它帮助公众满足工作、学习、研究和休闲需求，它为扫盲、教育、研究、就业能力和卫生意识等重要公共政策目标提供支持［4］。但是，传统图书馆具有馆藏的有形性、时空的局限性、操作的手工性、服务的单一性及利用的局限性等特点［5］。图书版本流失、馆藏空间不足、管理效率低下及不利读者检索和浏览等问题制约了传统图书馆。

1969年，美国国会图书馆发布机读目录，标志着传统图书馆进入自动化。随着个人电脑及互联网的出现，尤其是美国于1993年开始实施信息高速公路计划，人类进入了数字时代。数字时代也就是电子信息时代，电子信息的所有机器语言都用0或者1代表，文字、声音、图像都建立在电子信息的基础上，信息传输高速便捷。数字化技术对有价值的文本、图像、语音、影像、软件及数据等信息进行收集、加工、保存和管理，实施知识增值，并提供高速、横向、跨库连接的电子存取服务。数字复制及网络传播技术为传统公共图书馆保存版本、节省馆藏空间、提高管理效率以及方便读者检索和浏览提供了极大便利。始建于2004年的美国谷歌数字图书馆扫描了2000万多册图书，它虽是商业机构但免费为公众提供关键词搜索和片段浏览。2011年美国公共数字图书馆对外开放，现已存储并为公众提供11 685 553件数字作品。

2.2 我国公共图书馆数字化服务的挑战

数字时代的公共图书馆应该是传统图书馆与数字图书馆结合的新型图书馆。我国自1997年提出数字图书馆设想，目前中国国家图书馆及地方公共图书馆提供数字化文献，但存在如下问题。一是自有数字资源匮乏。据中国国家图书馆介绍，其自建中文图书数字资源，共收书26万余种。与美国公共数字图书馆比较，我国公共图书馆的数字资源差距甚大。我国公共图书馆大量的馆藏文献未实现数字化，不能提供关键词搜索与片段浏览，不利于读者学习和研究。二是购买商业性数字资源经费压力大。我国公共图书馆基本依赖超星和方正等商业性数字图书馆。2011年501所高校图书馆采购电子文献花费了5.5亿元，馆均110万元。相对于高校图书馆，公共图书馆的经费紧张。公共图书馆希望商业数字图书馆降价一半，公共图书馆也不能忍受商业数字资源隐藏收费功能［6］。三是数字资源供给不足。由于担心数字图书不经许可而复制冲击纸质图书销售，出版社对于大量图书不提供数字版本。即使提供数字版本，也常常在纸质版本几年后推出。这导致数字文献信息资源供给不全、不新，不利于知识在大范围迅速传播。四是公共图书馆常受诉讼侵扰。大量案例显示，我国公共图书馆经常被诉侵犯著作权。这些案件包括公共图书馆购买并链接的商业性数据库侵权［7］，也包括公共图书馆为便利读者获取资源链接的网络资源侵权等［8］。这些案件给公共图书馆造成损失，也打击公共图书馆提供数字文献资源的积极性。

我国公共图书馆数字资源不足的根本原因在于图书馆的数字复制及网络传播与著作权存在冲突。1996年，世界知识产权组织（WIPO）通过“因特网条约”，要求缔约国授予著作权人计算机程序、数据库、网络传播及采取技术保护措施的权利。我国修改了《著作权法》，制定了《信息网络传播权保护条例》，授予著作权人对其作品垄断性数字化复制、信息网络传播与采取技术保护措施等权利。新的规定有利于保障著作权人的利益不因数字技术的出现而遭到减损。但是，公共图书馆建设数字资源提供数字化服务都依赖于文献的数字化复制与网络传播。公共图书馆在数字时代收集、保存和提供数字化信息的能力受到了抑制。

3 中国图书馆合理使用制度的不足

为了避免授予著作权人垄断性权利而削弱公众学习、教育与创新的权利，法律为公众保留合理使用作品的权利，从而平衡公众与著作权人的利益。［9］我国《著作权法》及征求意见稿关于图书馆合理使用的规定没有实现最佳平衡。

3.1 我国著作权法的不足

我国现行图书馆合理使用制度主要体现在《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》中。《著作权法》第二十二条第一款第八项给予图书馆为陈列或者保存版本的需要不经著作权人许可免费复制本馆收藏作品及音像制品的权利。另外，《信息网络传播权保护条例》赋予著作权人垄断性信息网络传播权。作为平衡，该条例允许图书馆不经权利人许可向本馆馆舍内服务对象提供合法出版数字作品及为陈列或保存版本需要数字化复制的作品。该条例限定需要数字化复制的作品“应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。”

2006年，中国图书馆学会发表声明：“参考国际惯例，立足中国现实，中国图书馆学会认为信息网络传播权应该为公益性图书馆设置如下6项例外豁免，即：公益性图书馆局域网络信息传播相对于信息网络传播权的例外；公益性图书馆对学校教学所需教学资料的复制与网络传播豁免；公益性图书馆建设信息导航系统链接网络资源与网络传播豁免；公益性图书馆采取网络传输方式进行限量馆际互借的豁免；公益性图书馆出于合法的、非侵权目的规避技术保护措施的豁免；作为网络信息提供者的公益性图书馆因第三方侵权引发纠纷的责任豁免。”［10］中国图书馆学会代表中国各级各类图书馆及相关工作者，其声明反映了我国图书馆在数字时代扩大合理使用范围的需求。这些要求基本能在国外立法中找到依据。

针对数字化复制与传播，美国《版权法》（2011年版）进行了详细的规定。美国《版权法》规定了至少13种限制或例外，而且它采取开放式立法模式，美国图书馆可以使用其中5种。第108条规定非营利性图书馆可以为音像作品外其他作品制作一份复制件并予以传播。对于未出版作品，为了保存及其他图书馆研究目的，可以复制三份复制件并予以传播，只要数字化复制件不向图书馆建筑外公众传播。2015年10月，美国联邦第二巡回上诉法院判决谷歌图书馆不构成侵权，认定谷歌公司扫描图书、建立搜索库、提供关键词搜索及提供包含关键词书籍片段的行为属于合理使用［11］。2016年4月18日，美国联邦最高法院拒绝了作家协会与一些作者的调卷令申请［12］。谷歌图书馆的合法性得到了最终确认。针对技术保护措施，根据《欧盟信息社会著作权指令》第6.4条及希腊《欧盟著作权指令执行法3057/2002》第66A（5）条，著作权人采取技术措施，导致图书馆及其他使用者无法行使访问权，在为私人使用目的复制、为教学目的复制、图书馆和档案馆复制、司法或行政目的复制以及为便利残疾人的使用这五种合理使用情形下，权利人有义务给受益人提供必需措施，以使受益人获取受技术措施保护的作品［13］。由此可见，我国图书馆合理使用制度比美国和欧盟立法还要严格。这不利于我国公共图书馆在数字时代促使公众接入和获得各种知识。

3.2 征求意见稿的不足

征求意见稿有两个条款涉及公共图书馆合理使用问题。第二十六条规定：“公共图书馆应当遵守知识产权保护的法律、行政法规的规定，依法保护和合理使用文献信息资源。”第三十一条规定：“政府设立的公共图书馆应当加强数字资源建设、配备相应的设施设备，为公众提供数字服务。”第二十六条关于合理使用信息资源的规定，并没有给图书馆合理使用提供具体指引。尤其是，我国著作权法关于合理使用制度的规定还很不完善，第二十条的规定不能解决数字时代我国公共图书馆遇到的现实问题，不能满足我国公共图书馆实现其功能的要求。第三十一条要求政府设立的公共图书馆加强数字资源建设，为公众提供数字服务。如前所述，公共图书馆建设数字资源提供数字服务面临著作权法的过多约束。不拓展现行法律，不足以为公共图书馆的数字服务提供良好法律基础。征求意见稿这两个条款没有对图书馆在新的时代保存和提供知识设定应有的权利规范。

4 数字时代公共图书馆合理使用制度的完善

在数字时代，信息数字化及互联网传播技术可以大大增加经济和社会中的知识流转速度和广度［14］。在数字时代，公共图书馆应该能够迅速将其馆藏数字化，把各种信息资源有序化和馆藏化，为公众传递更全、更新的知识。图书馆的这种活动将有助于实现和鼓励创新与创造。公众充分获取信息，就可以创作新的作品，从而扩大本地知识和全球知识。为了公共图书馆充分、准确实施其合理使用权，我国公共图书馆法应就图书馆保存、信息网络传输、馆际互借、破解技术保护措施、限制性合同排除和责任豁免六个方面进行规定。

4.1 立法依据

4.1.1 国内法依据

我国《宪法》第二十二条和第四十七条关于发展图书馆文化事业以及公民进行文化活动自由的规定为立法保障图书馆合理使用文化艺术作品的权利提供宪法依据。《立法法》第六条及第七条为全国人大及其常委会立法作出授权和要求。与美国《宪法》规定著作权法由联邦制定、图书馆法由各州制定不同，我国《宪法》及《立法法》并无此区分。我国可在公共图书馆法中对图书馆的合理使用制度进行特别规定。《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》也为公共图书馆法作出特别规定预留了空间。《著作权法》（修订草案送审稿）第四十三条第一款第十三项增加了合理使用的“其他情形”，只要使用作品的方式不影响作品的正常使用也不无理地损害著作权人的合法利益。第六十九条在禁止破解技术保护措施之后，规定法律、行政法规另有规定的除外。《信息网络传播权保护条例》第二条给信息网络传播权也设定了“除法律、行政法规另有规定的外”这一例外。公共图书馆法是规定公共图书馆权利、义务和责任的法律，对公共图书馆合理使用权进行规定具有合法性与合理性。

4.1.2 国际法依据

对于国内法规定合理使用制度，国际法予以肯定。具有强制执行力的TRIPS协定第13条规定成员方设定限制和例外的规则，即：“各成员方应将对独占权的限制和例外规定限于某些特殊情况，而不影响作品的正常利用，也不无理妨碍权利所有者的合法利益。”该条虽然是合理使用的条件性规范，其前提也是肯定了成员方设定限制与例外的权力。合理使用就是限制与例外的一种类型。《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》以及《世界版权公约》也有类似规定。

此外，世界知识产权组织版权及相关权常设委员会正在拟订的“图书馆和档案馆例外与限制适当国际法律文书”，内容广泛，涵盖了保存；复制权与备用复制件；图书馆出借；跨境使用；孤儿作品、收回作品和撤回作品以及商业流通以外的作品；对图书馆和档案馆责任的限制；技术保护措施；合同；翻译作品权等十一项内容［15］。我国应该参考这些条款，作出前瞻性规定。

4.1.3 利益考量

利益平衡是知识产权法确保激励创新功能的基本原则。图书馆是公共权利与著作权人的交汇点。图书馆既是实现法律平衡的重要中介机构，也是利益平衡所塑造的产物［16］。 TRIPS协定第13条规定的“三步检验法”就是检验利益平衡的国际标准。“三步检验法”包括限制和例外限于某些特殊情况、不影响作品的正常利用、不无理妨碍所有者的合法利益三个方面。适用范围得到清楚界定，局限于列举的几种情况，且与有价值的公共目的关联则符合“限于某些特殊情况”。不影响作品的正常利用是指不与作品的实际使用和潜在使用发生经济竞争。第三个方面的关键在于没有不合理地导致权利人收入损失［17］。给予服务于公益的非营利性公共图书馆特定合理使用形式满足前两步检验标准，关键是第三步的判断。合理使用授权图书馆使用作品，必然影响著作权人的销售收入，但是只要不造成不合理的损失，就符合利益平衡的要求。准许公共图书馆为保存目的复制本馆作品而不对公众传播，并不产生购买替代效应，并不减少著作权人的收入。下文对各种使用形式分别论证。

4.2 制度设计

4.2.1 保存

公共图书馆可以不经著作权人许可，为本馆收藏的文献信息资源制作三份以内复制品，不论其格式。

该规定满足公共图书馆保存文献信息资源要求。《信息网络传播权保护条例》要求原件已经损毁、丢失或者失窃，这实质上导致保存无从实施；要求原件濒临损毁，则会导致保存质量降低，或者错过保存时机而无法保存；要求“在市场上无法购买或者只能以明显高于标定的价格购买”，无理增加了公共图书馆的成本。公共图书馆对本馆已经付费的文献信息资源进行复制，也不无理地减少著作权人的销量。对绝版作品的保存就基本不影响著作权人的利益。

4.2.2 信息网络传输

公共图书馆可以不经著作权人许可，通过信息网络将本馆文献信息资源片段供本馆读者检索。公共图书馆可以不经著作权人许可，通过信息网络将本馆文献信息资源供本馆馆舍内读者阅览。公共图书馆可以不经著作权人许可，建设信息导航系统，链接网络资源。

提供文献信息资源片段、供本馆馆舍内读者阅览及建立链接不会对著作权人的利益造成损害。但能方便读者搜索、阅览文献信息资料，有利于读者进行学习和研究。提供文献信息资源片段，甚至有助于吸引读者购买纸质图书。不受馆舍限制的网络传输，当然能更好满足读者需求，读者无需付费就能在任何地方阅读图书、欣赏音乐及电影，但是那将给著作权人的销售造成严重损害。

4.2.3 馆际互借

公共图书馆可以通过包括信息网络在内的方式向其他公共图书馆提供该其他公共图书馆馆藏文献信息资源的一份复制品。公共图书馆也可以通过包括信息网络在内的方式为不能从市场上以正常价格获取文献信息资源的其他公共图书馆提供一份复制品。

该规定是为了满足其他公共图书馆读者需求，提供其他公共图书馆已有或者不能正常购买到的文献信息资源的数字复制版本。它实现公共图书馆资源共享，减少其他公共图书馆复制成本，解决独立建库重复劳动的弊端。对著作权人的利益也不造成不合理损害。

4.2.4 破解技术保护措施

为了依法使用馆藏文献信息资源，公共图书馆可以破解技术保护措施。著作权人应为公共图书馆提供破解技术保护措施的技术或装置。

技术保护措施限制甚至取消了公共图书馆合理使用文献信息资源的权利。为此，公共图书馆应有权破除技术保护措施，施加技术保护措施的人应该提供相应技术或装置。欧盟及其成员国的立法提供了依据。

4.2.5 排除限制性合同

禁止或者限制公共图书馆合理使用馆藏文献信息资源的合同条款均属无效。实践中，著作权人往往通过格式合同、点击合同或拆封协议限制合理使用。公共图书馆常常被迫接受此类条款。《信息网络传播权保护条例》允许当事人另行协商，实质上导致公共图书馆合理使用权被对方限制或取消。

4.2.6 责任豁免

公共图书馆免予为他人侵犯知识产权的行为承担法律责任。公共图书馆免予侵犯著作权的刑事责任。

公共图书馆建立本馆信息资源库时可能需要链接他人提供的数据库。当链接的数据库侵犯第三人的权利时，公共图书馆往往被卷进诉讼。这势必减少公共图书馆的公益性服务支出。此外，读者可能利用公共图书馆提供的文献信息资源违法复制或者进行网络传播。根据《侵权责任法》及《著作权法》，公共图书馆可能承担间接侵权责任。但是，公共图书馆是从事非营利活动的公益机构，令其承担间接侵权责任并不合理。实际上，美国《版权法》第1204（b）条就免除非营利图书馆承担破解技术保护措施及权利管理信息的侵权责任。美国《版权法》也完全免除非营利图书馆侵犯著作权的刑事责任。

5 结论

公共图书馆是促进国家文化事业的公益性组织。公共图书馆法在性质上是公共图书馆与读者的权利法，它应该就公共图书馆合理使用的权利作出具体规定，从而指引公共图书馆准确行使合理使用的权利，确保读者学习、研究、创造及欣赏文化的权利得以实现。我国现行著作权法的规定尚不完备，征求意见稿的规定不能满足公共图书馆在数字时代的需求。创新型国家应该有创新型法律。《公共图书馆法》应该就公共图书馆合理使用制度进行具体规定。

（来搞时间：2016年5月）

1.徐文绪，等.中国图书馆法（建议草案）［J］.四川图书馆学报，1981（4）：23-25

2.UNESCO and IFLA.UNESCO Public Library Manifesto 1994［EB/OL］.［2016-03-30］http://www.unesco.org/webworld/ libraries/manifestos/libraman.html

3.Horace G.Ball.The Law of Copyright and Literary Property［M］.Albany， N.Y.: Banks and Company，Matthew Bender & Company，pp259-260，1944

4.WIPO.SCCR/23/3，p2，November 18，2011

5.熊丽.数字时代的图书馆管理［M］.北京：北京图书馆出版社，2006：41-49

6.邱均平， 楼雯， 曾元祥， 等.我国电子图书数字图书馆建设现状的调查分析［J］.图书情报工作，2014（5）：22-27

7.何海群诉温州市图书馆侵犯著作财产权纠纷案，（2009）浙温知初字第44号

8.北京三面向版权代理有限公司与重庆市涪陵区图书馆侵犯著作财产权纠纷上诉案，（2008）渝高法民终字第146号

9.吴汉东.著作权合理使用制度研究（修订版）［M］.北京：中国政法大学出版社，2005：137-143

10.中国图书馆学会.关于网络环境下著作权问题的声明［EB/OL］.［2006-04-03］.http://www.lsc.org.cn/c/cn/news/2006-04/ 03/news_307.html

11.高军，王文敏.数字图书馆合理使用规则的新发展［J］.图书馆论坛，2016（3）：1-2

12.Authors Guild， ET AL.v.Google， Inc.， Order List:578 No.15-849 S.Ct.（2016）

13.Greek.Law 3057/2002 Implements the European Copyright Directive，2002

14.Georgios Doukidis，etc.Social and Economic Transformation in the Digital Era，Idea Group Inc.， p2，2004

15.WIPO.SCCR/29/4，pp2-4，December 8，2014

16.马海群，王英.面向数字图书馆的合理使用制度改进研究［J］.法治研究，2010（4）：37

17.张曼.TRIPS协议第13条“三步检验法”对著作权限制制度的影响［J］.现代法学， 2012（3）：174-175

Fair Use for Public Library in the Digital Era——Improvement of Public Library Law（ Exposure Draft）

Xie Guangqi
（ Hanshan Normal University）

For promoting non-profit library to accomplish it’s cultural function， the law grants public library a right to free use copyrighted works without copyright owner’s consent.China’s Copyright Law granted library limited right of fair use， but also permitted public library law to make specific regulation.Article 26 and article 31 in Public Library Law （ Exposure Draft） can not meet the requirements of public library in digital era.Considering demand of the times， basis for legislation， balance of interests， and international circumstance， Public Library Law should set specific provisions on preservation， distribution by internet， inter-library lending， circumvention of technological measures， excluding restrictive contract and exemption of liability.

Digital era Public library Copyright Fair use

D923.41

格式〕 谢光旗.数字时代公共图书馆合理使用制度——《公共图书馆法（征求意见稿）》的完善［J］.图书馆，2016（9）：7-11

谢光旗（1976-），男，法学博士，韩山师范学院法律系教师，中南财经政法大学知识产权学院博士后，广东省立法研究所研究人员，研究方向：知识产权、国际经济法。

* 本文系广东省普通高校特色创新项目“国际知识产权执法制度下使用者权保护”（项目编号：2014WTSCX087）的研究成果。