论《联合国海洋法公约》中强制仲裁程序的启动条件

周 江，吕明伟

(西南政法大学国际法学院，重庆 401120)

论《联合国海洋法公约》中强制仲裁程序的启动条件

周 江，吕明伟

(西南政法大学国际法学院，重庆 401120)

《联合国海洋法公约》的强制仲裁程序以其触发上的单方性受到越来越多的关注，但是由于这种单方性同时意味着相对方的利益将立即处于危险之中，因此这种单方性并非任意的单方性，而是受制于一定的条件限制——通过启动条件加以限制。综合考察理论和实践两个维度，对这些条件尝试做了“积极条件”和“消极条件”这一新的二元划分，从正反两个方面概括了强制仲裁程序启动的条件，即必须具备“积极条件”且不能带有“消极条件”中的情形；在实践中，法庭(仲裁庭)对各个条件所给予的重视程度并不一致，对“积极条件”中的“争端类型”条件着墨最多，在“消极条件”则是“协议阻却”和“任择性例外阻却”获得的关注最甚。

《联合国海洋法公约》；强制仲裁；启动条件；积极条件；消极条件

强制仲裁是《联合国海洋法公约》(简称《公约》)及其附件七设置的一项影响力很大的国际司法程序。自2013年菲律宾依该程序强行提起仲裁以来，中国海洋权益的维护面临着更加复杂的国际政治和法律环境。就此意义而言，该程序值得国内学界予以高度关注。在强制仲裁所涉及的诸多问题中，启动条件*需要指出的是，笔者立意视角为中立性视角而并非提起仲裁一方的偏向性视角，若仅就提起仲裁一方而言，提起强制仲裁的条件并不复杂，仅需满足《公约》附件七第1条，但并无意仅站在触发强制仲裁程序一方的视角来讨论此问题，而是试图以中立性视角来审视启动条件的问题，在此意义上，所述启动条件可以等同于法庭(仲裁庭)的管辖权条件。此外，所称“触发”即指仲裁一方提起强制仲裁的情形，以示区别(但触发程序不等于启动程序)。对相关案件的后续处理具有前提性和先决性作用。有鉴于此，笔者拟通过理论和实践两个维度辨明强制仲裁启动条件的判定机制和逻辑偏向，以期拓深我们对这一问题的理解。

一、触发强制仲裁程序的单边性

联合国第三次海洋法会议于1976年将争端解决机制确定为主要议程之一，并进而将其作为《公约》不可分割的一部分(第十五部分)。正如该会议第一任主席汉密尔顿·谢利·阿梅拉辛格(Hamilton Shirley Amerasinghe)所言：“争端解决程序将成为微妙平衡得以建立的支柱，没有它，达成的妥协将迅速分崩离析，不复存在*参见A/CONF.62/WP.9/Add.1(1976)，para.6，UNCLOS Official Records(UNCLOS Off.Rec.)，Vols.I-XVII，NY：UN，1973-1982，Vol.Ⅲ，p.122(President)。。”《公约》制定的争端解决机制“也许是迄今国际法中影响最为深远也最为复杂的争端解决机制”。[1]这种复杂性一方面表现在机制中可供选择的程序的多样性，另一方面表现在任择性方式与强制性方式的并存，这也是确保《公约》这样一个复杂体系能够获得各国一致接受的必要保证，甚至可以说它是《公约》成功的关键。其中强制性方式(强制仲裁程序最为突出)是《公约》争端解决机制的一大亮点，“一个强制性的、公正的、第三方裁决机制是这个整体框架*此处指争端解决机制。的核心要素”*参见Statement of Ambassador Stevenson，69DSB,1973，pp.412-414；Statement of Ambassador Learson of 6 April 1976，paras.17-18，V UNCLOS Ⅲ，Off.Rec.，p.31；and J.R.Stevenson & B.H.Oxman，The Preparations for the Law of the Sea Conference，68 AJIL 1974，pp.1-31。。[2]3

而要“评价《公约》争端解决体系运行得如何的最简便的方式就是考察产生有拘束力的裁决的强制性程序”，[2]17据统计，有拘束力的强制性程序处理的争端占到了有关《公约》条款争端的90%。其中，强制仲裁程序占很大一部分，一方面是由于强制仲裁程序具有一般仲裁程序的司法化倾向的特征，使得其与正式司法程序相比似乎具有更高的性价比，更为重要的原因则在于强制仲裁程序触发上的单边性给予了有关国家利用这一程序一定程度的便利，[3]402所谓单边性是指争端一方可以不必征询另一方同意而直接将争端提交仲裁，即便是争端另一方因各种原因不出庭或不就案件进行辩护，相对方也可以要求仲裁庭继续进行程序并作出裁决，也就是说任何争端当事方的消极应对均不会对程序的进行造成妨碍*参见《公约》第287条和附件七第9条。。[4]11在这一点上，《公约》中的强制仲裁突破了传统意义上的仲裁“合意启动”也即“契约性”的本质特征，所以，强制仲裁在程序触发上的单边性是其强制性最为核心的意涵和表现。

但是，如上文所述，《公约》中的“微妙平衡”意味着这种单边性并不等同于随意性，更不等同于一方的意志可以决定最终的仲裁结果，这种单边性是在一系列条件约束下的单边性。因此，对哪些条件在约束以及它们如何约束强制仲裁程序的最终启动进行细致梳理，对于正确把握《公约》强制仲裁程序的运行规则和特点以及如何应对和利用该程序具有重要的理论意义和实践参考意义，特别是伴随着美国“亚太再平衡战略”的推进对中国南海权益保护所形成的迫切现实压力*2013年1月菲律宾不顾中国政府的坚决反对执意提起强制仲裁已经将这种现实压力部分转化成了实际的法律困境。也要求我们对《公约》强制仲裁程序的启动条件做出准确的法律回应。

在仔细梳理了《公约》及其附件的相关规定并对自《公约》生效之后依《公约》附件七提起的十几起强制仲裁案件进行分析后，将强制仲裁程序的启动条件进行了积极条件和消极条件的二元划分，下文即以这一路径详述之。

二、强制仲裁程序启动的积极条件

所谓积极条件，是指强制仲裁程序的启动所必须具备的条件，也可称为正向条件，缺乏积极条件，强制仲裁程序便不能启动。

(一)主体资格条件

一般而言，一项争端解决程序之启动，法院(庭)或者仲裁院(庭)会首先审查当事方之主体资格，不管是国际(准)司法程序还是国内(准)司法程序都遵循这一通行做法。

从《公约》文本之规定来看，不管是《公约》第十五部分第一节关于争端解决的一般规定还是第二节导致有拘束力裁判的强制程序以及《公约》附件七关于强制仲裁程序的具体规定，其措辞均为“缔约国”。同时，依据一般条约法原理，条约非经第三国同意，不为其创设义务*参见《维也纳条约法公约》(1969)第34条。。“由于同样的原因，第三国也不能从一项对该国未作任何规定的条约中产生权利”。[3]225-226因此，在一般语境下，能够运用《公约》规定的争端解决程序的当事方只能是《公约》缔约国。同时，我们也注意到，《公约》第十五部分第一节关于争端解决的一般规定中的第285条以及第二节导致有拘束力裁判的强制程序中第291条为缔约国以外的实体运用本部分规定的程序留出了可能，但从其措辞上看，我们可以审慎地认为，本部分规定的程序仅对《公约》缔约国开放仍是一般原则，对缔约国以外的实体开放只是特定状况的例外。

从实践上来看，就所搜集整理的相关案例而言，仲裁庭(部分是国际海洋法法庭)的最终法律文书均没有涉及关于主体资格的争议的判词或说理，但是均在文书的起始部分对争端当事方的主体资格问题做出了陈述性交代。因此，尽管迄今为止尚没有关于主体资格问题的争议出现，但是，这一问题作为理论分析和实践操作的逻辑起点，仍然具有不可忽视的重要性。抑或可以认为它是强制仲裁程序启动隐含的基础性条件。

(二) 争端类型条件

不同于国际法院可以受理案件范围的广泛程度，特别是在属事管辖(rationae materiae)问题上，强制仲裁程序仅适用于特定类型的争端。根据《公约》第288条之规定，法院或者法庭(包括仲裁庭)对以下两类争端有管辖权：一是按照《公约》第十五部分提起的关于《公约》的解释或者适用的任何争端；二是按照与《公约》目的有关的国际协定向法院或法庭(包括仲裁庭)提出的有关该协定的解释或者适用的任何争端。因此，必须是属于本条规定的类型的争端才落入法院或者法庭可受理的争端范围。但是，从实践情况来看，在判断这一条件时，往往涉及三个重要问题：第一，什么是《公约》语境下的“争端”；第二，何为《公约》的解释或者适用；第三，案涉争端是不是关于《公约》的解释或者适用问题，特别是在争端当事方之间存在其他双边或多边文件时。相对而言，围绕第二个问题产生分歧的情况并不常见，但第一个和第三个问题最常出现分歧。

“符合争端的概念是仲裁庭行使管辖权的最低要求”*参见South China Sea Arbitration(the Philippines v. China)，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para.148。。关于什么是《公约》语境下的争端，仲裁庭在“南方金枪鱼案”以及中菲“南海仲裁案”中都援引了常设国际法院和国际法院的判决，即“争端是事实或法律上的分歧，是各方在法律观点或利益方面的冲突”*参见马夫罗马蒂斯与巴勒斯坦租让案，Mavrommatis Palestine Concessions，Judgment No.2，30 August 1924，P.C.I.J.，Series A，No.2，P.6 at p.11；另见South China Sea Arbitration(the Philippines v. China)，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para.149。且还必须证明在法律程序开始前“一方之主张遭到另一方之明确反对”*参见South West Africa(Ethiopia v.South Africa，Liberia v. South Africa)，Preliminary Objections，Judgment，I.C.J.Reports 1962，319 at p.328；另见South China Sea Arbitration(the Philippines v. China)，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para.149。。同时，值得注意的是，仲裁庭又确立了一个危险的标准：以上两个方面“并不需要词句来表明……一方的立场或者态度可以通过推理得以确立……”*参见Land and Maritime Boundaries Case(Cameroun v.Nigeria)Preliminary Objections，Judgment，para.89；另见South China Sea Arbitration(the Philippines v. China)，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para.161。这里传递出两个重要信息：第一，仲裁庭对于争端性质具有完全的决定权；第二，仲裁庭在行使这一权力时具有极大程度的自由裁量空间(因为仲裁庭甚至可以不基于词句而基于态度进行推理)。

最为常见往往也最为重要的问题是特定的争端到底是不是关于《公约》的解释或者适用的问题。《公约》是传统海洋大国与新兴国家之间相互妥协和让步所达成的“一揽子协议”，当年的刻意模糊或是其他技术性处理，在《公约》文本的具体用语或表述甚至《公约》的整体架构方式上，导致了各方可能基于不同的立场而做出迥异的解读。在这个问题上，最为典型的案例是“南方金枪鱼案”。在该案中，日本提出该案涉及的是“科学争端”而非“法律争端”，而且该案是关于“1993年公约”的解释和执行(implementation)而非关涉《公约》的解释和适用，就算是与《公约》有关，日本也认为其没有违反《公约》规定。国际海洋法法庭在解决其管辖权问题时开宗明义地指出：“双方间适用‘1993年公约’的事实并不排除其就南方金枪鱼的保护和管理援引《公约》的权利”，“也不排除其诉诸《公约》第十五部分第二节程序”的权利*参见Southern Bluefin Tuna Cases(New Zealand v. Japan；Australia v. Japan)，Order，ITLOS，para.42-55。。但是法庭没有就这一问题做出更加深入的说理，只是给出了结论：即法庭通过一般性判断*正如法庭在“自由号”案中指出的那样，“只需要确定申请方援引的《公约》条款……”，这种一般性判断只需要基于申请方的意见，甚至还以推理。参见The Ara Libertad Case，Order，ITLOS，para.60。认为只要所涉争端在法庭看来涉及《公约》，那么法庭对该争端就拥有管辖权。但是，在仲裁庭的实践中，其秉持的标准比法庭要稍加严格一些，包括在“南方金枪鱼案”中后来仲裁庭裁决其不享有对该案的管辖权以及在中菲“南海仲裁案”中的分析都要更为细致，但同时，如上文所述，仲裁庭似乎对这个问题又有些犹豫，反而确立了一个危险的推理标准。这使得要判断仲裁庭的裁决逻辑和偏向更为困难。因此，可得出推论，仲裁庭力图以更加全面的标准审查其管辖权，不仅基于“申请和最终意见书(final submission)，还会考虑外交政策的变化、公开声明及其他相关证据”*参见Fisheries Jurisdiction Case(Spain v.Canada)，Judgment，I.C.J.，4 December 1998，p.31；另见Nuclear Tests(Australia v. France)，Judgment，I.C.J.Reports 1974，paras.262-263。。但正是因为这种全面性导致了在实践操作中视角的多元和结论的不确定性。

(三) 交换意见

为贯彻联合国以和平方法解决国际争端的基本宗旨，[5]《公约》在第十五部分第283条，规定了争端当事方的交换意见的“义务”*有不少学者用“义务”(obligation)一词来定性“交换意见”。笔者亦采用这一表述，但是其具体内涵并非通常意义上所说的义务。。[4]6该条要求“争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见”，并且“如果解决这种争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决，或如已达成解决办法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商时，争端各方也应迅速着手交换意见”。需要明确的是，此处所指交换意见乃就可能的争端解决方式进行交换意见而非就争端的实质问题交换意见。

什么样的情形属于已经交换了意见？这是一个在实践中极容易产生分歧的问题。通过检索《公约》文本及其附件，仅有第283条出现了“交换意见”的语词，然而该条并未就上述问题进行解释。

从立法史角度考察，第283条的准备工作始于1975年，1976年3月31日，会议主席阿梅拉辛格(Amerasinghe)提交了一份备忘录*参见A/CONF.62/WP.9/Add.1。介绍此前《非正式单一协商文本》关于争端解决部分的内容。备忘录第十段涉及前四条，这四条是关于以和平方式解决争端的一般义务的规定。他针对交换意见的义务做了如下评述。

当施加交换意见与和平解决争端的一般义务时，这些条款给予当事各方利用其自己所选择的方式——包括直接谈判，斡旋，调解，和解，仲裁及司法解决——之充分自由。第三次联合国海洋法会议奥地利谈判代表，后在2008—2011年担任国际海洋法法庭副庭长的Helmut Tuerk同样支持这样的观点。[2]124

文本在施加一般义务的同时，并没有以任何方式限制争端各方希望利用的解决争端的方式。

以此可以看出，起草该条的目的并非在于为各方设立一项强制性的前置程序。第283条的一个可能的用处是：就争端解决方式交换意见可能在诉讼开始前，阐明与第十五部分第一节其他条款有关的情形。具体来说，交换意见可以提醒(alert)潜在的申请国(applicant State)注意其他先前被忽略的或没有充分注意的以及与第282条和第281条有关的其与被申请国(respondent State)之间存在的生效条约*比如，在欧盟两个成员国之间发生的《公约》和欧共体法(EC law)项下的海洋争端问题。在这种情形中，对起诉国而言第282条是否能够适用于该争端并非十分显明。在MOX核燃料厂案中，在爱尔兰诉英国的案子提交附件七的仲裁庭之前，欧洲法院认定其违反欧共体条约第292条：Case C459/03，Commission v.Ireland。。[6]提前检视这些其他有关的条约可以避免一国因无管辖权而致使其所推进的法律程序归于无效的风险。

从实践角度来看，迄今为止出现过关于第283条问题的案件中有三个值得特别关注的案件：(1)“南方金枪鱼案”，(2)“围海造地案”，(3)巴巴多斯与特立尼达和多巴哥“海洋划界案”。这三个案子都是《公约》附件七项下的仲裁案。在“南方金枪鱼案”中，在裁决中的第57段隐含地接受了申请国在第60段中的主张：“一当事国认为争端解决的可能性已经穷尽时，其无义务继续公约第十五部分第一节的程序*参见ITLOS Reports 1999，at p.295。。”但对此，海洋法法庭前法官戴维·安德森(David Anderson)表达了对第60段中的推理的质疑*参见ITLOS Reports 2001，at p.125。。第283条并未明确要求各方寻求达成一致，更遑论穷尽所有可能性。它只是要求他们在当时既定情境中通过协商就争端解决的适恰方式表明观点。相较于在第一个案子中的表述，仲裁庭在后两个案子中的表述稍有不同，在“围海造地案”中仲裁庭使用的表述是“仲裁庭认为马来西亚在其认为这种交换已不能产生积极效果之时无义务继续交换意见”*参见Case concerning Land Reclamation(Malaysia v. Singapore)，Order of 8 October，ITLOS，para.48。而在巴巴多斯与特立尼达和多巴哥“海洋划界案”中，仲裁庭认为第283条第1款不能被合理解释为一旦谈判失败未能达成协议，各方必须就通过“其他和平方式”解决争端一事进行“交换意见”。要求的意见交换也是内含于(已经失败的)谈判之中的。相较于第十五部分本身赋予争端一方权利以单方触发附件七的仲裁程序而言，第283条更适合于需要双方共同合意以启动的程序(如调解与和解)。由此可见，实践中国际海洋法法庭和仲裁庭对于“交换意见”的拿捏标准是比较宽松的，或许可以说，只要申请国能够提出一些证据以证明存在相关交换，第283条就不大可能会是继续推进程序的障碍。但是即便如此，需要注意的是，在最近的“查戈斯群岛案”中，仲裁庭也指出第283条要求一项争端必须足够清晰以使争端各方清楚地知道其分歧之所在*参见Chagos Marine Protected Area Arbitration (Mauritius v. United Kingdom)，Award of 18 March 2015。。

这里还需要指出的是，在理论和实践中，常常会出现将“谈判”和“交换意见”混为一谈的情况。甚至有学者认为第十五部分第一节唯一真正的义务就是谈判。[4]7第283条项下的交换意见是明显区别于《联合国宪章》第33条项下的“谈判”的。虽然在第283条中出现了“谈判”一词，它也只是作为争端解决方式的一个例子。作为争端解决方式的谈判是受制于一些理论的：比如北海大陆架案的判决*参见ICJ Reports 1969，p.3，p.47。。但是，这一理论并不适用于交换意见，甚至也不适用于协商，因此这里没有要求要寻求达成协议。对第283条中“谈判”的考察结论可能意在强调谈判作为一种争端解决方式的重要性。但是，就第一节的文本来看，第283条是局限于各方就争端解决方式的选择。不应认为谈判是能够诉诸强制程序之前必须满足的前提条件。在阿梅拉辛格主席看来，第283条是一项一般义务，并不限制各方的选择自由。[8]608因此，交换意见不同于谈判的义务。

(四) 用尽当地补救办法

“用尽当地补救原则”是根据阿根廷法学家卡尔沃的理论源发经发展而形成的一项国际法准则。《奥本海国际法》对用尽当地补救办法所下的定义是：“当一个国家对其领土内的外国人所赋予的待遇不符合他的国际义务，但是仍然可以通过以后的行动为该外国人提供所要求的待遇时，国际法庭将不受理该外国人母国代表该外国人或本人提出的国际求偿，除非该外国人己经用尽有关国家内可以利用的一切法律救济方法，这是一项公认的规则。”[7]一般而言，用尽当地补救办法主要的应用领域是人权保障、外交保护以及国际经济贸易争端等，在海洋争端中(特别是强制仲裁程序)则鲜有运用案例*据笔者检索，目前鲜有关于在国际海洋法争端解决体制(特别是强制程序)中适用用尽当地补救办法的完整论著。。因为按照马尔科姆·肖的话说，“用尽当地救济到底是一项实体性规则还是程序性规则亦或是混合型规则，这在理论上还存在争议”。[8]819Igor V.Karaman教授在讨论适用第二节程序时认为用尽当地救济是一项必须具备的条件，“第二节的主要原则是……(丙)必要时必须用尽当地救济……”。[4]7

从该原则的定义以及通常适用领域中，我们不难发现，用尽当地救济主要是针对东道国对另一主权国家之国民(nationals)的私权益造成损害时该国民在寻求国际(司法或准司法或外交)程序以救济时所需遵循的一个原则，因此，可以谨慎地认为，私权主体或私益之存在乃用尽当地救济得以适用之前提。马尔科姆·肖更是直接指出：“用尽当地救济不适用于一国因直接违反国际法而对另一国造成的直接损害，如一国之外交机构被攻击之情形。”[10]821因此，在强制仲裁程序的语境下，并无用尽当地救济办法的适用空间，对于《公约》为何对此加以规定的一个可能解释为，这是发展中国家为保护自己(司法)主权而赢得的“胜利”(至少在文本意义上)。从实际案例考察，暂时没有发现有任何案件涉及用尽当地救济办法。

三、国际强制仲裁程序启动的消极条件

所谓消极条件是指，如果争端当事方之任何情势具备此一条件将会发生阻却国际强制仲裁程序启动的法律效果的条件，所以，消极条件亦可称为阻却条件。

(一) “滥用权利”阻却

《公约》第十六部分对《公约》整体做了一般性规定，其效力毫无疑问及于《公约》全部条文。该部分第300条规定：“缔约国应诚意履行根据本公约承担的义务并应以不致构成滥用权利的方式，行使本公约所承认的权利、管辖权和自由。”此处所称“权利”显然包括任意一方提起强制仲裁的权利。仲裁同积极条件(正向条件)中的主体资格条件一样，尽管目前所搜集到的实践材料范围内涉及这一问题的裁决并不多*最近的案例如仲裁庭2015年3月18日审结的英国和毛里求斯“查戈斯群岛案”，国际海洋法法庭2014年4月14日审结的巴拿马和几内亚比绍“弗吉尼亚”号案以及仲裁庭正在审理的中菲“南海仲裁案”以及稍早前的巴巴多斯与特立尼达和多巴哥“海洋划界案”和“南方金枪鱼案”。，但是，就理论探讨的严谨性和稳妥性而言，对于这一问题加以探讨仍然是十分必要的。因此，如果提起强制仲裁一方构成权利滥用，即为违背《公约》目的和宗旨，强制仲裁程序便不能启动。

在“弗吉尼亚号”案中，巴拿马要求几内亚比绍就其违法行为和权利滥用造成的后果对巴拿马的自然人和法人进行赔偿。对此，法庭对《公约》第300条即权利滥用进行了阐释。法庭认为，申请国援引第300条时必须“阐明《公约》项下的具体权利和义务”*参见The M/V “Virgina G”Case(Panama v.Guinea-Bissau)，Judgment，ITLOS，4 April 2014，para.399。，也即要求申请国必须结合《公约》其他条款以说明另一方究竟滥用了哪一项权利。由于巴拿马没有结合具体的条文以说明几内亚比绍究竟滥用了何种权利，因此，仲裁庭没有对巴拿马的这一请求加以处理。

在中菲“南海仲裁案”以及巴巴多斯与特立尼达和多巴哥“海洋划界案”中，仲裁庭都认为：既然《公约》第286条赋予了当事国权利，那么在没有协商一致或讨论的情况下单方径直提起仲裁是行使《公约》赋予的权利，因此并不构成《公约》第300条所述的权利滥用，除此之外，仲裁庭在中菲“南海仲裁案”中再次重申了适用《公约》第300条时必须结合具体的条款以阐明另一方所滥用的具体权利的要求*参见Maritime Boundary Arbitration(Barbados v. Trinidad and Tobago)，Award of 11 April 2006，para.208；另见South China Sea Arbitration(the Philippines v. China)，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，paras.124-129。。

可以看出，仲裁庭在《公约》第300条的适用上采取了非严格的解释办法，且在三个案件中均透露出对《公约》第300条所可能对申请国造成的不便的极力排斥，也即倾向于不将《公约》第300条作为申请方申请仲裁的条件或障碍。

(二) 协议阻却

就整个《公约》的争端解决制度安排(集中表现在《公约》第十五部分)而言，其贯彻了二战以后国际社会一直提倡和践行的和平解决争端理念，这在《公约》序言和争端解决部分第279条均有所体现。本部分所探讨的协议阻却是对《公约》第281条和第282条规定的概括和总结，因此，协议阻却有两个维度的内容。下文将分述之。

1.事后自行协议

《公约》第281条规定，在争端当事方已经协议用自行选择的和平方法来解决它们之间的争端这一前提下，只有在同时满足以下三个条件时，《公约》第十五部分才适用(当然，包括该部分中的强制仲裁程序)：(1)争端各方已经将他们之间的争端诉诸他们所协议选择的和平方法；(2)该争端在上述方法中仍未得到解决；(3)他们之间的协议没有排除任何其他争端解决程序的适用。同时还要注意的是，争端各方在自行约定其他和平方法解决争端时常常会约定时限，因此，第281条第2款专门就此问题做出了规定，即在存在此种时限的情形，只有在该时限届满时才适用第1款之规定。

到目前为止，通过梳理涉及第281条的四个案件*分别是巴巴多斯与特立尼达和多巴哥“海洋划界案”；澳大利亚&新西兰与日本“南方金枪鱼案”；马来西亚和新加坡“围海造地案”以及中菲“南海仲裁案”。，我们可以看出，法庭(仲裁庭)在此问题上的大逻辑是：要适用第281条，“涉及《公约》解释和适用的争端”之存在是前提；其次，需考察争端双方是否同意通过自行选择的和平方式解决他们之间的上述争端。对于第一个问题，前文已有述及，在此不再赘述。对于第二个问题，结合该逻辑的两个环节的表述，既然争端的存在是前提，那么我们可以审慎地认为：此处所述及的同意通过自行选择的和平方式解决他们之间的上述争端应当为在“涉及《公约》解释和适用的争端”出现之后的同意，而非争端出现之前的书面的或非书面之同意。在巴巴多斯与特立尼达和多巴哥“海洋划界案”中，仲裁庭亦述及“很明显，第281条之目的主要是处理当事方就解决在它们之间出现的特定争端达成临时协议之情势”*参见Maritime Boundary Arbitration(Barbados v. Trinidad and Tobago)，Award of 11 April 2006，para.200(ii)。，此可为协议之达成乃争端出现之后的印证；在“围海造地案”中，新加坡指出，双方已经在争端出现之后按照《公约》第281条开始谈判以求就其争端达成友好协议(amicable agreement)，新加坡和马来西亚之间的谈判合意即非以书面形式而是通过一方之邀请(invitation)以及另一方之“应邀”这种非书面形式达成，但是法庭注意到，双方还同意“这不影响马来西亚寻求附件七的仲裁以及请求仲裁庭颁布临时措施的权利”*参见Case concerning Land Reclamation(Malaysia v. Singapore)，Order of 8 October，ITLOS，para.53，56。。因此，法庭拒绝了《公约》第281条在该案中的适用。因此，协议出现于争端之后这一时间要素是本条区别于下文将要述及的第282条的最为主要的区别之一。

2. 事前一般性、区域性或双边协定阻却

《公约》第282条规定，如果缔约各国已经通过一般性、区域性或双边协定或者以其他方式协议中的会导致有拘束力的裁判的程序，那么强制仲裁程序不能适用。但是争端各方另有协议除外。对于这一条甚至有学者使用“补充性角色”(default role)和“主要角色”(prevailing role)来对第282条和其他程序加以定性。[4]6-7仲裁庭在中菲“南海仲裁案”中指出，只有在满足以下四项要求的情况下，第282条才会发生取代《公约》第十五部分所列程序的法律后果：(1)争端各方必须已经通过“一般性、区域性或双边协定或者以其他方式协议”；(2)经争端任意一方请求；(3)应将争端提交导致有拘束力的程序；(4)争端各方没有以其他方式同意保留适用第十五部分第二节的程序*参见South China Sea Arbitration(Philippines v.China)，Award on Jurisdiction and Admissibility，29 October 2015，para.291。。

这里需要厘清第281条和第282条之间的关系。从文本意义上分析，第281条和第282条同属于《公约》第十五部分的“门槛性规定”，第281条中“……才适用本部分所规定的程序”的表述表明，第281条是就《公约》第十五部分的总体规定，针对所有“和平方法”，即它是适用第十五部分所示程序的门槛，只有符合第281条之规定，才能够进行后续考察。而第282条所规制的情形笔者认为是在争端发生之前通过一般性、区域性或双边协定或者以其他方式协议中的“导致有拘束力裁判的程序”。亦即这里有两个关键因素，其一是“争端发生以前”；其二是“导致有拘束力裁判的程序”。

对于“争端发生以前”这一要素，首先，从逻辑完整性角度分析，正如上文提及，第281条所规制的是争议发生之后的情形，加上此处“争端发生以前”的情形，刚好构成一个完整的阻却要素，它们共同构成本节所述“协议阻却”的两个不可或缺的方面；其次，从实际案例考察分析，在澳大利亚和新西兰与日本之间的“南方金枪鱼案”中，仲裁庭适用第282条是用于处理“1993年公约”问题，在英国和爱尔兰“MOX核燃料厂案”中，法庭使用第282条是用于处理《奥斯巴公约》*该公约全称为1992年《奥斯陆巴黎保护东北大西洋海洋环境公约》，其始于1972年，当年通过了防止倾倒废物及其他物质污染海洋的《奥斯陆公约》。1974年，《巴黎公约》将范围扩宽至陆上源头和海上开采业。1992年，这两个公约被合并为OSPAR(《奥斯陆巴黎保护东北大西洋海洋环境公约》)，并进行了更新和拓展。《欧共体条约》等条约问题，在中菲“南海仲裁案”中，仲裁庭也适用了第282条，其用来处理《南海各方行为宣言》《东南亚友好合作条约》等问题，综观以上三个案件中与运用第282条有关的条约、公约，均为在争端出现以前就存在的。基于此，可以审慎地认为，第282条适用的情形是争端方的争端出现以前的协议。

对于“导致有拘束力裁判的程序”，遵循前述分析路径，在逻辑层面，如仲裁庭在巴巴多斯与特立尼达和多巴哥“海洋划界案”中所指出的，既然第281条的主要目的是解决“……临时协议之情势”，作为一个完整的“协议阻却”不可或缺的另一面，那么第282条适用于“当事方由涵盖在它们之间可能产生的《公约》争端的常设性双边或多边争端解决协定……”*参见Maritime Boundary Arbitration(Barbados v. Trinidad and Tobago)，Award of 11 April 2006，para.200(ii)。也就理所当然了，另外，可以从第281条“诉诸这种方法而争端仍未得到解决”的表述中合理推测，“这种方法”是指非强制性的方法，因为强制性程序的存在就是为克服争端不能解决的问题。虽然不能说强制性程序的存在就一定能够使争端得到解决，但至少具有程序意义上的完整性。其次，在实践层面，如法庭在新加坡和马来西亚“围海造地案”中认定新加坡和马来西亚之间同意他们之间的谈判“不妨碍”(without prejudice to)马来西亚寻求附件七仲裁或请求颁布临时措施的权利这一约定的有效性可看出，仲裁庭也认可第281条项下的方法属性是非强制性的这一隐含逻辑的认可。因此，程序有无拘束力是区分第282条与第281条的第二个关键。

(三) 当然例外阻却

《公约》第297条规定了适用第二节的限制(主要集中在第二款和第三款)，在这两款中，我们可以把限制分为两类，第一类是间接阻却即强制调解，分别在第二款(b)项和第三款(b)项作了规定，第二类是直接阻却即这里所说的当然例外，分别规定在第二款(a)项和第三款(a)项，即沿海国对于海洋科研和对专属经济区的生物资源的主权权利及其行使的争端，“无义务同意”将这种争端提交第二节规定的导致有拘束力的裁判。既然为当然例外，就不需要以其他正式方式声明，这是与后文将要讨论的任择性例外阻却的重大区别。

从实践来看，这一要件所产生的问题并不多也不复杂，如在圭亚那和苏里南之间的“海洋划界案”中，苏里南曾力图援引第三款以支持其对非生物资源的主权权利的主张，显然，第三款只涉及生物资源主权权利的例外而不涉及非生物资源主权权利例外的问题，毫无意外，苏里南的主张没有得到仲裁庭的支持。此外，在2015年3月18日发布的毛里求斯和英国之间的“查戈斯群岛仲裁案”中，仲裁庭花了大量的篇幅结合本案案情论述了第297条第3款(a)项所述的当然例外的适用，仲裁庭认为英国在查戈斯群岛建立MPA(海洋保护区)更主要与海洋环境相关，因此，第297条第3款中的例外不能完全(entirely)排除仲裁庭的管辖权*参见Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v. United Kingdom)，Award of 18 March 2015，paras.283-305。。

此外需要注意的是，本部分所述的当然例外阻却有可能会和后文将要叙述的任择性例外阻却发生某种程度的联系，下文将详述之，此不赘述。

(四) 任择性例外阻却

与上述当然例外阻却不同，根据《公约》第298条之规定，任择性例外阻却要求“一国在签署、批准或者加入本公约时，或在其后的任何时间，在不妨害根据第一节所产生的义务的情形下，可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第二节规定的一种或一种以上的程序……”，之后《公约》列举了三类争端以供各国选择：海洋划界争端以及关涉历史性海湾或所有权的争端；军事活动及法律执行活动争端；由安理会执行《联合国宪章》职务的争端*但安全理事会决定将该事项从其议程删除或要求争端各方用本公约规定的方法解决该争端者除外。，迄今为止，共有35个国家依据第298条做出了声明。[9]声明之效果是做出声明的缔约国不能对另一缔约国针对该声明中所排除的争端提交《公约》中的任何程序，除非该另一缔约国同意。反之则亦然。也就是说，声明的效果是双向的，既约束作出声明的缔约国，亦就声明内容约束其他国家。因此，一缔约国是可以通过书面声明完全阻却第十五部分第二节所列导致有拘束力的强制性程序的使用的。[2]130

这里需要就“法律执行活动”做出说明。在荷兰和俄罗斯“极地曙光号案”中，仲裁庭认为，只有在该项活动是“关于行使主权权利和管辖权的法律执行活动”且同时符合“根据第297条第2款和第3款之规定不属于法院或法庭的管辖范围”*参见The Arctic Sunrise Arbitration(the kingdom of the Netherlands v. the Russian federation)，Award on Jurisdiction of 26 November 2014，para.69。的条件时，才能由第298条的声明所排除，因此，仲裁庭认为，俄罗斯只引述前一条件而忽视后一条件是对第298条的曲解，因此裁定俄罗斯的声明不能也没有排除《公约》第十五部分第二节的程序的适用。

此外，就这个条件而言，还需要特别关注的是“混合争议”的管辖权问题。所谓混合争议，顾名思义即同时涉及领土主权争端和海洋权益问题的争端。如果说之前学界和实务界对于这个问题的关注甚少*实际上，早在20世纪90年代国际法院在卡塔尔和巴林之间的海洋和领土划界案当中就有涉及这种“混合争议问题”，它指出，陆地或者岛屿的主权与海洋划界问题有着密不可分的关系。参见Case concerning Maritime Delimitation and Territorial Questions(Qatar v.Bahrain)，Judgment of 1 July 1994，Paras.37-39。，那么以2004年圭亚那和苏里南之间的“海洋划界案”为开端，之后关于“混合争议”的管辖权问题引起了学者和法官的注意。此后，相继有英国和毛里求斯之间的“查戈斯群岛仲裁案”和中菲“南海仲裁案”涉及该问题。特别注意到，德国籍前国际法法庭庭长(2005—2008)Rüdiger Wolfrum是中菲“南海仲裁案”菲方指定的仲裁员，正是他在2006年的一次演讲中的观点再次掀起了学界对于该问题的持续的讨论热潮，他认为，基于对第298条第1款a项的反面解释，只要与海洋划界争端由具有紧密联系亦或是附属于此类争端，领土主权争端即属于《公约》解释或适用的范畴。在圭苏“海洋划界案”中，由于法庭采用区分的办法将海洋边界的起始点与陆地边界的终结点予以区分，从而巧妙地避免了就此问题发表正面的意见。而在毛里求斯和英国之间的“查戈斯群岛仲裁案”中，仲裁庭的处理方式则显得直面问题一些。仲裁庭说：“仲裁庭有权也有义务考察请求提出时的情境(context)和其被提出的方式以确立双方之间的争端”。并且，基于仲裁庭在本案中创造性地提出的“争端重心”(weight of dispute)理论*参见Chagos Marine Protected Area Arbitration(Mauritius v. United Kingdom)，Award of 18 March 2015，paras.229，211。，仲裁庭指出双方之间关于主权问题的争端才是主要的(predominant)，也就是说，主权问题才是“争端重心”所在，因此，仲裁庭拒绝对毛里求斯第二项请求行使管辖权。而在中菲“南海仲裁案”中，仲裁庭并未承袭在“查戈斯群岛仲裁案”其所提出的“争端重心”理论，而是在中方坚持不应诉的情形下武断地判定菲律宾的仲裁请求不涉及领土主权争端，实为遗憾。

不难发现，越来越多的争端案件都涉及领土主权的问题，再加上《公约》确认岛屿同样可以有自己的专属经济区和大陆架，使得这些案件的复杂性变得越来越强，而这种复杂性集中表现为涉海权益争端与主权争端的交合，但是，在海洋法中“以陆定海”或曰“陆地统治海洋”这一古老的根本原则的约束下，陆地(包括符合《公约》第121条规定的岛屿)主权界限是确定海洋权益边界的前提，任何试图掩盖主权争端实质的规避行为都不应得到承认，国际司法实践应当基于公平正义的基本要求，准确判断“争端重心”，并且全面考察请求提出时的情境，而不应偏听枉判。

四、结语

强制仲裁程序在实践过程中有“扩大化”的趋势，愈来愈多的当事方倾向于以这一手段来解决争端，中国外部安全形势的复杂变化对于应对这一趋势提出了新的要求，尝试以积极条件和消极条件的二元划分只是一种理论划分，在实践中也并非每一个案件都会毫无遗漏地涉及上文中所列条件，比如“用尽当地救济”这一条件至今尚未有案件涉及。但作为一种理论分析框架，这种分析路径也许提供了一个新的把握强制仲裁的国际司法实践特征和规律的切入点，同时也希望这一路径对于研判相关案件进展以及应对措施，亦或是评介相关案件有所助益。

对于中菲“南海仲裁案”而言，中国一向坚持不接受、不参与的原则，并且在2016年7月12日所谓裁决结果发布后，中国政府也通过多种途径表示不会接受仲裁庭的所谓仲裁结果。从该所谓裁决的结果来看，所述积极条件中的“争端类型”条件和“交换意见”条件起到的作用有限，一方面，由于仲裁庭拥有“对管辖权的管辖权”，使得仲裁庭拥有很大的裁量空间，在2015年10月29日发布的《关于管辖权和可受理性问题的裁决中》，审理本案的所谓仲裁庭明确表示对菲律宾第3项、第4项、第6项、第7项、第10项、第11项和第13项这7项请求具有管辖权，并且对于剩下的请求因其涉及不具有完全初步的性质的问题，因此留至实体问题审理阶段。因此，期望仲裁庭在实体审理阶段否定自己的管辖权是不现实的，它也并没有这样做，故而“争端类型”条件的“剩余价值”有限；对于交换意见，仲裁庭也明确在裁决第六项做出了肯定性的裁决，且由上文分析来看，不管是海洋法法庭还是仲裁庭，他们都倾向不对“交换意见”做过多的强调，且倾向于认为“交换意见”本身不构成一方推进程序的障碍，对于何为满足“交换意见”的标准也并不严格，故而，中方在各种场合强调的双方未满足“交换意见”的要求成效甚微，并且也看不出这一理由会继续发挥作用。从消极条件来看，可以考虑的只有第298条的任择性例外，中国应当考虑继续通过各种途径强化“争端重心”所在，虽然在国际司法实践中并不存在遵循先例的原则，但是国际司法实践也尽力不破坏结果的一致性。要继续提醒国际社会注意，为何在“查戈斯群岛案”中仲裁庭能看得见争端背后的主权争议，而在中菲“南海仲裁案”中就要“选择性失明”，而这将是对国际争端解决机制之合法性和正当性的严重挑战和破坏。

[1]TUERK H.Reflections on the contemporary law of the sea[M].Leiden·Boston：Martinus Nijhoff Publishers，2012:123.

[2]KARAMAN V I. Dispute resolution in the law of the sea[M].Leiden·Boston：Martinus Nijhoff Publishers，2012.

[3]安托尼·奥斯特.现代条约法与实践[M].江国青，译.北京：中国人民大学出版社，2009. AUST A.Modern treaty law and practice[M].translated by JIANG Guo-qing.Beijing：China Renmin University Press，2009.(in Chinese)

[4]International Court of Justice.Statute of the international court of justice[EB/OL].(1945-06-26)[2016-03-13].http://www.icj-cij.org/documents/index.php?p1=4&p2=2&p3=0#CHAPTER_II.

[5]United Nations.Charter of the United Nations[EB/OL].[2016-03-13].http://www.un.org/en/sections/un-charter/chapter-i/index.html.

[6]ANDERSON D.Modern law of the sea[M].Leiden·Boston：Martinus Nijhoff Publishers，2008:597.

[7]奥本海.奥本海国际法(第一卷)[M].詹宁斯，瓦茨，修订.王铁崖，译.北京：中国大百科全书出版社，1995：397. OPPENHEIM. Oppenheim’s international law (Vol. I)[M].advised by JENNINGS，WATTS.translated by WANG Tie-ya.Beijing：Encyclopedia of China Publishing House,1995：397.(in Chinese)

[8]SHAW M N. International law[M].6th ed.Cambridge：Cambridge University Press，2008.

[9]United Nations.Settlement of disputes mechanism[EB/OL].(2013-04-10)[2016-04-17].http://www.un.org/Depts/los/settlement_of_disputes/choice_procedure.htm.

On the initiative conditions of compulsory arbitration proceeding of the UNCLOS

ZHOU Jiang，LV Ming-wei

(School of International Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

Compulsory arbitration proceedings of the UNCLOS has been gaining increasing concern due to its unilateralism in its triggering,which brings danger to the other party’s interest.Thus this kind of unilateralism is supposed to be limited.This article tries to categorize these restrains in a dual-pattern way as positive conditions and negative conditions after examining them from theoretical and practical perspective and summaries the initiative conditions of the compulsory arbitration proceedingaccordingly,namely positive conditions must be met and negative conditions are supposed to be avoided.In practice,emphasis given to different conditions by the tribunals(arbitral tribunals)are distinct.Types of disputes in positive conditions has caught the most attention,and the agreement restraint and optional exceptionsrestraint in the negative conditions have been the most-concerned issues.

UNCLOS；compulsory arbitration；initiative conditions；positive conditions；negative conditions

2016-10-10

教育部哲学社会科学重大项目“南海地区安全合作机制研究”(15JZD036)，重庆市教委2016年度研究生科研创新项目“国际海洋法强制仲裁程序管辖权研究”(CYS16104)，西南政法大学研究生科研创新计划重点项目“国际海洋法强制仲裁程序启动条件研究”(XZYJS2015034)

周江(1980-)，男，江西九江人，法学博士，大连海事大学法学博士后流动站博士后，西南政法大学国际法学院教授、博士生导师，国际公法教研室主任，E-mail：zhoujiang229@163.com；吕明伟(1992-)，男，四川什邡人，西南政法大学国际法学院国际法专业硕士研究生，E-mail：shifangxiaozi@139.com。

D993.5

A

2096-028X(2016)04-0083-09

周江，吕明伟．论《联合国海洋法公约》中强制仲裁程序的启动条件[J]．中国海商法研究，2016，27(4)：83-91