鉴定人人身安全保护：实践、问题与进路

陈邦达（华东政法大学）

鉴定人人身安全保护：实践、问题与进路

陈邦达（华东政法大学）

一、问题的提出

随着以庭审为中心的刑事诉讼制度改革推进，逐步落实证人、鉴定人出庭作证制度将成为庭审活动的常态。为提高鉴定意见庭审质证的效果，2013年实施的《刑事诉讼法》也对鉴定人出庭作证作出一系列规定，具体包括规定了鉴定人出庭的情形，明确了拒不出庭的后果，并建立鉴定人人身安全保护制度。鉴定人人身安全保护制度是为了提高鉴定人出庭的积极性而设立的一项制度。其立法初衷主要在于通过保护鉴定人的人身安全，消除鉴定人出庭的后顾之忧，通过鉴定人出庭配套制度的健全与完善，促使鉴定人出庭作证。新法实施以来，笔者通过网络、媒体检索到的鉴定人人身安全保护的案例不多，鉴于实证研究所赖以发现的案例缺乏之原因，本文主要通过经验分析的角度，从制度本身进行分析。

二、鉴定人人身安全保护提出的背景

在以往的司法实践中，鉴定人不出庭的现象非常普遍，为了提高鉴定人出庭率，新《刑事诉讼法》多管齐下解决这一实践难题。一方面，通过规定鉴定人必须出庭的情形、鉴定人拒不出庭的后果等条款明确鉴定人出庭的义务。另一方面，又通过赋予鉴定人申请人身安全保护的权利，免除其出庭的后顾之忧。鉴定人人身安全保护制度提出的背景可以从以下几个方面把握。

首先，司法实践中出现鉴定人遭受人身安全恐吓、打击的现象，客观上要求加大对鉴定人人身安全保护，从而提高鉴定人出庭积极性。据有关部门统计和专家学者的实证研究，刑事诉讼中鉴定人出庭率不足5%，而在民事诉讼中鉴定人的出庭率也仅仅有3%①陈瑞华：《刑事诉讼中的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第56页。。据有关报道，2008年1月至2011年11月，河南省鄢陵县法院共审理民事案件4015件，其中，鉴定人出庭作证的案件只有4件，不足1%②乔瑞锋、闫青山：《关于对证人、鉴定人出庭作证情况统计分析》，载中国法院网：http://hnfy.chinacourt.org/article/detail/2010/12/ id/767222.shtml，访问日期为2016年5月18日。。 2011年北京市人民检察院第一分院办理的刑事案件中，鉴定人出庭作证的案件只有1例，出庭率不足1%③孟粉：《如何落实鉴定人出庭作证新规定》，《检察日报》2012年7月13日。。据部分鉴定人反映，他们担心出庭之后可能遭受打击报复是影响其出庭的一项主观因素。据某司法鉴定中心负责人说，一些当事人发现鉴定人的观点对其不利，当庭辱骂鉴定人，庭审结束还追打鉴定人④周斌：《决不允许司法鉴定“谁出钱帮谁说话”——浙江司法鉴定良性发展》，《法制日报》2015年8月4日。。在上海，某一鉴定机构时有出现当事人因对医疗损害鉴定意见的结果不满而持刀威胁、恐吓鉴定人的现象。可见，对鉴定人提供人身安全保护有现实必要性。

注：文章为作者主持的2014年度司法部国家法治与法学理论研究项目“医疗损害鉴定不信任问题实证研究”（项目批准号：14SFB30019）；中国博士后科学基金第8批特别资助项目“鉴定人出庭作证制度研究”（资助编号：2015T80420）阶段性成果。

其次，加大对鉴定人人身安全保障，促进鉴定人出庭作证，有利于实现鉴定意见的庭审对质。由于鉴定人出庭率低的现象造成了一些负面的影响，突出地表现为：在鉴定人不出庭的情况下，鉴定意见无法充分质证，进一步造成鉴定意见书面审查的方式泛滥，更造成司法鉴定的权威性降低。有鉴于此，要求鉴定人出庭的呼声不断，并且对有关鉴定人出庭率低的成因分析中，许多学者及鉴定专家均认为立法片面强调鉴定人出庭，但对鉴定人的权益保护不够，尤其是鉴定人出庭人身安全保护制度不健全是影响鉴定人出庭积极性的重要因素⑤例如有论者认为：1996年《刑事诉讼法》对鉴定人及其家属的人身安全是否需要保障，如何保障没有规定。另外，鉴定人因出庭作证而遭受的物质损失应否补偿，由谁补偿，立法均没有规定，而这在一定程度上进一步削弱了鉴定人出庭作证的积极性。参见杨立新：《证人、鉴定人出庭作证制度研究》，《人民检察》2012年第5期。另有实证研究表明，鉴定人出庭率很低，其中重要的原因就是鉴定人怕打击报复，所以，加强对鉴定人的人身安全保护是促进鉴定人出庭作证的重要手段。参见汪建成：《中国刑事司法鉴定制度实证调研报告》，《中外法学》2010年第2期。当然，也有观点认为除了鉴定人的人身安全保护之外，鉴定人出庭的经济补偿问题、鉴定人在法庭上的地位问题、鉴定人出庭的效率问题等等，都是影响鉴定人出庭积极性的重要方面。。在2012年全国人大审议《刑事诉讼法》修正案时，有代表呼吁应当将鉴定人列入证人加以保护⑥根据全国人大常委会委员丛斌教授的所述，作为鉴定人，他曾亲身经历过出庭带来的人身危险，甚至有人拿枪来恐吓他。丛教授指出，伤害或者死亡、死因的鉴定作出后，鉴定人承担的风险比普通证人还要大，所以《刑事诉讼法》不能只保护普通证人的安全，还要保护鉴定人的安全。参见陈丽平：《全国人大常委会委员丛斌在审议刑诉法修正案草案时提出司法鉴定机构应由主管部门指定》，《法制日报》2011年9月29日。。因此，加大对鉴定人的人身安全保护最终写入刑事诉讼法典有关条款。

最后，从立法制定的原则看，加大对鉴定人人身安全保障是权利与义务相对等原则的体现，也是对刑诉法证人保护规定的具体化。《刑事诉讼法》加大了鉴定人出庭义务及不出庭后果的规定，从权利与义务对等的角度分析，必须平衡鉴定人的权利和义务内容，赋予鉴定人申请人身安全保护的权利。另外，我国1996年《刑事诉讼法》第49条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”，但对于如何保护证人及其近亲属的安全没有明确相应的适用程序和保护手段，并且对于鉴定人及其近亲属的安全没有纳入保护的对象。因此，此次刑诉法修改明确了鉴定人出庭情形和不出庭后果的同时，也增加了鉴定人人身安全保护的规定，从而弥补了立法语焉不详的不足。

实践中，2013年1月，广州市海珠区人民法院制定了《刑事案件证人、鉴定人、被害人出庭司法保护实施办法》并在实践中得到应用。除了广州海珠区法院之外，重庆市渝中区人民法院也出台了《刑事案件证人、鉴定人及被害人出庭司法保护实施办法》，这两个法院都针对刑诉法对于鉴定人申请人身安全保护的程序规范性不健全的问题，制定办法，从操作的层面细化了鉴定人出庭作证如何向司法机关申请人身安全保护的程序。具体的内容包括：权利告知——提出申请——审查申请——确定救济手段等多项环节。

三、鉴定人人身安全保护存在的问题

鉴定人人身安全保护制度仍存在一些不足，这些问题可以归纳为实体规范不合理和程序规范不健全两个维度，分述如下：

（一）实体规范不合理

首先，立法没有考虑到鉴定人个人信息的隐私权与当事人知情权之间会发生冲突的情况。刑诉法规定，对鉴定人保护可以采取不公开其真实姓名、住址和工作单位等个人信息，但上述信息的不公开必然造成当事人无法了解鉴定机构和鉴定人的相关信息，从而无法对鉴定人的主体资格以及回避事项提出异议。鉴定人人身安全保护条款的适用条件和适用手段基本上是参照证人的人身安全保护的规定，例如，对其保护的措施均采取“不公开真实姓名、住址、工作单位等个人信息”，但由于鉴定人有别于普通证人，他们的工作单位是某个鉴定机构，被告人、被害人要在法庭上对鉴定意见进行质证，就必须了解鉴定机构以及鉴定人的相关信息，因此对鉴定人姓名、工作单位等个人信息的保密，就不可避免地会与当事人的知悉权、对质权产生一定的冲突。但实践中有些案件司法人员没有处理好二者的关系，例如有的法官在庭审中核对鉴定人信息时，在控辩双方均在场的情况下对鉴定人的工作单位、姓名等信息进行当庭核对，造成鉴定人作证之后总觉得人身安全处于危险的状态。

对此，《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第12条对刑诉法第62条进行补充完善，规定鉴定人可以采取“不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息”的保护措施。司法机关依法决定不公开鉴定人的真实姓名、住址和工作单位等个人信息的，可以在判决书、裁定书、起诉书、询问笔录等法律文书、证据材料中使用化名等代替鉴定人的个人信息。但是，应当书面说明使用化名的情况并标明密级，单独成卷。辩护律师经法庭许可，查阅对鉴定人使用化名情况的，应当签署保密承诺书。这样既明确了鉴定人信息保密的内容，又保证了辩护律师查阅鉴定主体资质的权利，实现了对鉴定人是否具备资格、鉴定人是否应当回避事项的目的。该《规定》的思路值得肯定。

从域外制度的比较视野分析，西方国家已经认识到在保护证人的同时，不可避免地会侵犯被告人的对质权，在对被告人对质权限制的同时，应权衡这种行为是否可以得到有利于被告人的补偿，从而达到保护证人与保障被告人对质权的平衡⑦沈源洲：《刑事被告人对质询问权研究》，中国政法大学出版社2012年版，第197页。。在美国，考伊苏爱荷华州案（Coy v. Iowa）中⑧Coy v.Iowa，487 U.S.1012（1988）.，被告人C被指控对两名十三岁的未成年女孩实施性侵犯，法庭审理中，法官为了防止被害人当庭指认被告人时心理遭受二次伤害，将一面屏风摆放在被害人与被告人之间，在调整灯光后，被告人可以模糊地看到被害人并且能够听到她们的说话，但是被害人却看不到被告人的情况下，两名受害女孩出庭作证。1985年爱荷华州法案338条，即后来汇编为爱荷华州法典910A.14（1987）允许被害人通过闭路电视或者屏风进行作证。被告人C认为法院依据州立法允许的审理程序违反美国宪法修正案第六条有关“对质条款”，即允许被告人与不利于己证人面对面进行对质的规定，遂提起上诉。爱荷华州高等法院维持了判决，认定上诉人对被害人实施性侵的事实。公诉方认为，对于C的对质权造成的任何伤害，也比不上“保护性侵犯被害人的必要性”。爱荷华州高等法院驳回了上诉人的要求，认为对证人进行交叉询问的能力并不因为屏风的隔离而受到损害，所以法院的做法并不违反对质条款的规定。安康纳大法官(O’Connor, J.)（怀特大法官加入）在附议中指出，她认为对质条款的权利“不是绝对的，在适当的情况下要对其他相冲突的利益作出让步”⑨［美］约书亚·德雷斯勒，艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解（第二卷·刑事审判）》，魏晓娜译，北京大学出版社2009年版，第231页。而在马里兰诉克莱格安（Maryland v. Craig）中，美国最高法院形成了5比4的多数派认可了将被告人对质权利进行限制的做法。

由此可见，对证人、鉴定人个人信息的隐私保护与当事人的对质权可能发生冲突时，美国的做法倾向于优先保护证人、鉴定人的安全，并在不对被告人对质权造成损害的前提下采取一定的保护措施。这种做法权衡了当事人的对质权和证人的人身安全保护之间可能发生的价值冲突，并采取适当的手段保护了这两种不同的权利。因此，这一经验值得我国今后完善立法时借鉴。

其次，鉴定人人身安全保护的范围太小。新《刑事诉讼法》第62条规定：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件”，按照法条的文义解释，一般情况下只有在上述特定类型的案件中，鉴定人因在诉讼中作证本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，才可以向司法机关申请人身安全保护措施。对于其他类型的案件是否也可以适用人身安全保护？由于该条款使用了“等案件”的表述，通常根据立法语言的表述，这里的“等”可以理解为前面没有穷尽的其他情形，但通常只泛指前面列举的几类犯罪案件。

而从比较法的视野看，我们从世界上其他法治国家或地区的立法可以看到，国外有关证人，包括普通证人（Lay Witness）和专家证人（Expert Witness）保护的范围是较为广泛的，例如，美国《模范证人保护法》（UNDCP Model Witness Protection Bill, 2000）第2条（b）款把适用证人保护的“严重犯罪案件”解释为：“根据法律或者犯罪行为地外国法律的规定，最高的法定刑为死刑、监禁或其他剥夺12个月以上人身自由的刑罚的案件”10UNDCP Model Witness Protection Bill，2000（2）"serious offence"means an offence against a provision of:（i）any law in［name of State］，for which the maximum penalty is death，or imprisonment or other deprivation of liberty for a period of not less than［12 months］；（ii）a law of a foreign State，in relation to acts or omissions，which had they occurred in［name of State］，would have constituted an offence for which the maximum penalty is death，or imprisonment or other deprivation of liberty for a period of not less than［12months］.。法国《刑事诉讼法》第706-58条规定，如果“在诉讼程序涉及判处3年以上有期徒刑重罪或轻罪的情况下，当对第706~57条所指之人的听证可能会对该人、其家庭或其亲属的生活或身体完整带来严重的危险，经大审法院检察长或预审法官说明理由的请求，‘自由与羁押法官’通过说明理由的决定”，可以批准接受“其身份证明已经存于诉讼卷宗”的证人所做的证明。相较之下，我国《刑事诉讼法》对鉴定人人身安全保护的范围过于狭窄，不利于全面保护鉴定人出庭时的本人及家属的人身安全。

（二）程序规范不健全

对鉴定人申请人身安全保护的程序性规则不够明确。《刑事诉讼法》第62条只规定了鉴定人可以向法院、检察院、公安机关申请人身安全保护，但没有明确规定当案件处于不同诉讼阶段，应当向哪个司法机关提出人身安全保护的申请，以及具体负责人身安全保护的部门，接到申请后如何采取保护措施等等细节问题。这种程序性规范不健全的规定，容易造成鉴定人向司法机关请求人身安全保护时，司法机关相互推诿，具体责任无法落实到具体部门和人员的不足。有鉴于此，甚至还有学者主张建立专门的保护鉴定人、证人和被害人的机构11例如，有学者主张建立专门的保护机构。具体而言，可以在中央成立隶属于司法部的专门保护机构，负责证人、鉴定人和被害人保护的国内协调和对外交涉工作。在省一级设立证人、鉴定人和被害人保护的常设机构，负责对请求保护申请的审查、批准、实施等具体工作。参见吴春雷、吴常青：《刑事鉴定人保护制度反思与完善》，《广西社会科学》2012年第8期。。但我们认为，这种通过设立专门机构的做法存在“粗放型”改善方式理念的不足，它会带来机构设置叠床架屋的问题。在司法资源有限的情况下，解决问题的理性办法应当立足现有的司法资源进行保护。

值得一提的是，立法只规定了人身安全保护问题，但没有规定对于财产造成损失的保护。有人认为这样的保护不周全。但笔者认为这样的规定是合适的，其理由是：财产损失并不具有人身安全危险的紧迫性，在司法保护资源相对有限的情况下，将有限的司法资源优先用于保护人身安全是合适的。此外，对财产的保护也绝非束手无策，财产权益的保护可以通过《刑法》《民法》《行政处罚法》有关的规定追究加害人的法律责任。有学者提出要保护的范围不能仅仅限于鉴定人的人身安全，还应当包括财产、名誉、心理等内容。我们认为，将名誉、心理等受到加害的情形纳入到申请人身安全保护的范围固然更加周全，但在目前看来，名誉权、精神损害等保护客体具有难以估量，也不符合刑事诉讼中司法保护紧迫性的本意。因此，与其超前地作出保护精神损害、名誉方面保护的规定，不如采取务实的态度，仅仅对人身安全保护采取切实可行的措施。

五、加强鉴定人人身安全保护的建言

通过上文对鉴定人人身安全保护分析，以及对域外国家对证人、专家证人保护的立法和经验的比较考察，我们发现《刑事诉讼法》对于鉴定人人身安全保护仍存在一定的不足，以下将简要分析加强此项措施的具体建言。

（一）明确安全保护的案件范围

通过出台司法解释明确鉴定人人身安全保护的案件范围。目前，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第209条的解释基本上援引刑事诉讼法典的规定。最高人民法院研究室编著的《〈刑事诉讼法〉适用解答》指出，在司法适用过程中，不应当将保护措施的适用案件范围限定在危害国家安全、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪案件，对于其他一些重大刑事案件，只要人身面临危险的，也应当依申请或者依职权采取保护措施12张军：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉适用解答》，人民法院出版社2012年版，第209页。。我们认为对鉴定人人身安全保护的案件类型不仅仅限于“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件”，如果在一般刑事案件中，鉴定人出庭会造成其本人及近亲属的人身安全面临危险的，也可以提出人身安全保护的申请。实践中可以根据案件的紧迫情况，对法典列举的四大类案件以外案件中鉴定人出庭提供人身安全的保护。

（二）明确保护的职能部门

明确各诉讼阶段鉴定人人身安全保护的职能部门。《刑事诉讼法》第62条规定的“向人民法院、检察院、公安机关申请人身安全保护”，应当明确在侦查中鉴定人的人身安全面临危险的，可以向公安机关提出人身安全保护，对于检察院自侦案件的，可以向检察院提出人身安全保护；在审查起诉阶段鉴定人的人身安全面临危险的，可以向检察院提出人身安全保护的申请；在审判阶段，鉴定人可以向法院提出人身安全保护的申请。同时，明确各阶段的司法机关接到申请后，进行审查决定是否提供司法保护。具体而言，在侦查阶段，负责保护的机关应当是公安机关或者检察院自侦部门，在审查起诉阶段应为检察院，在审判阶段应当为法院，在必要的时候公安机关也可以配合其他部门提供司法保护。

（三）注意鉴定人的信息保密

在保护当事人对质权的同时做好鉴定人的信息保密工作。由于对鉴定人的信息保密会造成当事人对鉴定人、鉴定机构是否具备资质的情况掌握带来困难，因此如何做到保障对质权的同时，做好鉴定人信息的保密工作值得研究。从域外制度的经验看，法国《刑事诉讼法》第706条规定了对证人地址保密的条款。鉴定人的保护也是适用证人保护的相关条款。根据法国刑诉法的规定，证人如果“不存在任何合乎情理的理由怀疑其实施或企图实施犯罪行为，但可能提供对诉讼有用的证据材料”，“经大审法官检察长或预审法官的批准，可以将警察局或宪兵队的地址作为法定地址申报”。真实的住址“登录于专门为此目的开设的经过编号盖章的登记簿内”。受审查人或被提交法院审判的人可以要求与证人进行对质，但必须遵守《刑事诉讼法》第706条有关的保密规定，例如，当事人可以借助技术设备间接询问证人，或者运用相同的方式通过其辩护律师对证人进行提问。证人的声音也是通过技术处理变得无法辨认，从而达到保密的效果13宋英辉、孙长永、刘新魁：《外国刑事诉讼法》，法律出版社2006年版，第359页。。如上文所述，美国的相关判例也表明了对质权不是绝对的，在适当的情况下要对其他相冲突的利益作出让步。因此，我国可以借鉴国外刑事诉讼中有关鉴定人、证人人身安全保护的有益经验，可以通过对鉴定人有关信息进行化名等手段进行保密，并在开庭之前由法官进行信息核对，允许辩护律师在签订保密协议的前提下了解鉴定人及鉴定机构的相关信息。

（四）细化安全保护的程序

细化鉴定人人身安全保护的程序，可以借鉴广州海珠区人民法院、重庆渝中区人民法院的做法，进一步明确鉴定人人身安全保护的实施细则。具体内容主要包括：（1）权利告知程序。控辩双方向法院申请鉴定人出庭作证时后，法院同意的应当告知鉴定人有权申请司法保护，并将具体的保护措施向鉴定人告知。（2）提出申请程序。鉴定人认为需要司法机关提供人身安全保护的，应当在开庭前三天内向司法机关提出请求。（3）审查申请程序。法院审查鉴定人是否符合提供人身安全保护措施的条件，对于不符合的，应当说明理由。鉴定人可以向上一级法院申请复议。（4）确定合适的救济手段。司法机关应当根据案件的影响力、危险性等因素确定合适的救济手段，提供切实有效的保护措施。（5）增加其他保护措施。在人身安全保护措施方面，可以增加刑诉法规定之外的其他保护措施。例如远程视频作证、技术处理、安排专门的车辆接送出庭、派法警进行人身安全保护等内容。

（责任编辑朱腾飞）