场外配资法律问题研究
——以场外配资行为性质与民事法律责任为视角

雷继平

【金融创新的法律制度构建与完善】

场外配资法律问题研究
——以场外配资行为性质与民事法律责任为视角

雷继平*

场外配资业务作为与场内 “两融”业务对应的金融工具，通过杠杆化手段放大了A股市场系统性风险。2015年证监会清理场外配资业务后，大量场外配资业务强行平仓引发的民事纠纷进入司法程序。场外配资行为必将在证券市场上长期存在，探讨场外配资行为在民事法律领域内如何处理，有助于回应证券市场的行政监管，协助规范证券市场的健康发展。场外配资不能简单地等同于民间借贷或委托理财，而是具有金融衍生品性质的非典型合同，在证券市场系统性风险调控制度未完全建立的背景下，民事司法实践不宜将场外配资合同认定为有效。但否定其效力的同时，应当综合多种因素适当分配民事责任，实现实体公正。

场外配资 融资融券 民事责任

2015年6、7月期间，A股市场发生断崖式下跌，在十几个交易日内，上证综指下跌近30%。券商融资与场外配资野蛮增长为资产市场加上的高杠杆是2015年A股乱象的重要因素。证监会自2015年4月起，开始对场外融资业务进行清理。随着2015年7月12日证监会19号令 《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的颁布，证监会在后续一系列案件中对场外配资进行了清理和行政处罚。随着证监会清理的基本完成和场外资金逐渐退出证券市场，场外配资业务引发的配资方与融资方之间的民事纠纷将逐渐进入司法程序。〔1〕因证监会2015年6月期间对场外配资的清理，部分配资公司对融资人的账户强行平仓，相关民事争议已经进入民事诉讼程序，相关报道参见环球网 《上海首例场外资案开庭 “强平”引发的纠纷》。关于场外配资业务的行政监管和行政违法性已有一系列学术探讨，但相对应的，对场外配资行为的民事效力和民事责任仍有待进一步研究。事实上，在证券融资市场集中信用制度短时间内不会改变，场外配资行业将长期存在的基本情况下，民事法律领域的回应有助于弥补证券行政监管手段的不足，有助于规范证券市场的健康运行。

一、场外配资业务的界定、模式与公法规制

（一）场外配资业务的界定

场外配资并不是一个独立的法律概念，更多是证券市场业务模式的统称，即“在现有的金融监管部门批准的融资融券模式之外的未纳入金融监管的配资”。具体而言，“场外配资”对应的是 “场内配资”，或者说 “两融”业务，即经证监会批准的证券公司所进行的融资融券业务。

2015年证监会颁布实施的 《证券公司融资融券业务管理办法》第2条，将“场内配资”业务界定为：“本办法所称融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动”。如果采用类似的逻辑，并结合场外配资业务一般性的业务模式，〔1〕中国证券法学研究会课题组执笔的 《配资业务及相关信息系统之法律规制》，将 “场外配资”的业务模式简要地概括为 “客户缴纳一定额度的保证金，配资公司按比例为其垫资，该客户拿着所配资金买卖股票，而股票账户由配资公司提供并掌握。”或可将场外配资界定为：未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间签订配资合同，约定配资方按一定的杠杆比例，将自有资金、募集资金、信托资金或其他合法资金存入以配资方名下的证券账户，并将该证券账户交付给融资方，由融资方自主进行证券交易，配资方按合同约定的方式和比例收取相应费用。作为担保，配资方控制证券账户，融资方提供的一定比例的保证金并将股票交易账户内的股票用于担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。

（二）场外配资业务的模式

实践中，场外配资业务并没有固定化的模式。以2015年证监会清理的场外配资为例，主要包括如下几种类型：

1.民间借贷配资。民间借贷配资是最基本和原始的场外配资业务形式，即融资方与配资方签订协议，约定相应的配资费用和风险缓释措施；融资方承担交易风险，向配资方缴纳一定的保证金，并按一定的资金杠杆比例获得配资方提供的交易账户，融资方独立操作该交易账户。同时，配资方按合同约定的方式对交易账户进行风险监控。纯民间借贷配资的资金来源于民间闲散资本，其规模、地域都有一定的限制，但交易模式已经体现了场外配资的核心特征。2015年证监会对场外配资清理基本清理完毕后，场外资金通过民间借贷配资这种形式转入灰色地带继续存在。〔1〕参见新浪财经报道 “场外配资卷土重来：借道个人账户最高5倍杠杆或涉违规”。

2.P2P等互联网金融公司配资。相较于民间借贷配资，这种模式主要在资金募集渠道和账户具体监管方上有一定的特殊。即融资方借助P2P等中介平台寻找配资方，其核心是借助互联网金融等新型融资媒介形成的自助式贷款。在通过P2P平台进行场外配资时，配资方经常仅起到提供资金的作用，由P2P平台向股票投资人提供二级账户作为交易账户，并由P2P平台按约定对交易账户进行风险监控和强制平仓。〔2〕当然，由于P2P行业市场的乱象，2015年12月28日，银监会就 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》向社会公开征求意见，其中明确禁止：“网络借贷信息中介机构不得从事下列活动……向借款用途为投资股票市场的融资提供信息中介服务”，可以预见，作为民间资本对证券融资业务的补充，场外配资业务在很长一段时间上将长期存在，但通过P2P平台进行场外配资，不会是接下来场外配资行业的主流模式。

3.伞形信托配资。伞形信托配资之所以独立成为一种业务模式，主要是来源于这种模式下配资资金来源的不同，以及其借助的资金通道和证券账户的不同。2015年被证监会严查的场外配资，绝大部分就是通过伞形信托进行的场外配资。在这种业务模式下，一般由银行理财资金作为优先受益人，个人或其他机构投资者（如私募证券投资基金）作为劣后级受益人，私募基金作为投资顾问获得信托产品的控制权后，利用相应资产管理系统对信托证券账户进行 “分仓”操作，再以更高的杠杆比例，将带有资金的账户 “销售”给最终的融资方，即配资业务链条的终端。

可以说，根据募集资金的渠道、交易通道、操作规程的不同，场外配资业务并没有统一的交易结构，但不同的配资业务模式的实质是一致的，即配资方向客户提供资金供其买入证券并以该客户相关交易证券为主要担保物的行为，场外配资体现出如下典型特征：配资方提供以配资方名义开设的、具备相应资金的 “分仓”证券账户 （而非直接的资金）；融资方和配资方对配资账户均不具有完整的控制权。

（三）场外配资行为的公法规制

由于场外配资与证券类金融性资产投资紧密相连的特性，使场外配资行为体现出某些场外金融衍生品的特性，因此，分析此类行为的民事效力和民事责任分配时，除了民商法私法自治、权利本位等理念的基本考虑，也需要有机的结合和考虑金融法的公共政策性。因此，公法规制对场外配资行为的态度需要予以一定回顾。

首先，监管部门的观点比较明确，认为融资融券业务属于国家特许经营的 “证券业务”，只有经证监会批准的证券公司可以依法从事前述业务。其法律依据主要来源于 《证券法》第122条规定的：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，而从 《证券法》第142条以及 《证券公司融资融券业务管理办法》第1条、第3条，均规定证券公司从事融资融券业务应当经证监会批准，融资融券业务是证监会基于监管与风控行使批准权的监管市场。因此，未经监管部门批准的场外配资行为属于非法经营证券业务。事实上，2015年9月2日证监会对为场外配资行为提供IT资产管理系统技术支持的恒生公司、铭创公司和同花顺公司进行行政处罚时，援引的即是 《证券法》第197条 “非法经营证券业务”的规定。

然而，在现有公法规范的文本解释下，这种观点并没有获得学界一致的认同。由于证券法本身规定的瑕疵， 《证券法》第125条文本能否解读出证券公司 “专营”的7种证券业务包括融资业务还有一定争议。〔1〕对 《证券法》规定的 “证券专营业务”和融资融券业务的关系，以及场外配资行为是否构成非法经营，更详尽的分析可见于中国证券法学研究会课题组执笔的 《配资业务及相关信息系统之法律规制》，本文不做过多展开。从经济机理层面分析，场外配资活动的本质是以证券为担保的借贷活动，证监会对融资融券业务行使批准权，是基于对证券公司本身监管和风控的需要，不能依此认定配资属于违法从事融资融券业务的非法经营行为。进而言之，作为公法调整的进一步手段，刑法学者也倾向于认为，直接将配资等场外杠杆资金借贷规定为非法经营犯罪，无助于有效地控制场外杠杆机制的系统性风险和市场参与者极端非理性引发的金融不稳定。〔2〕对场外配资行为是否构成非法经营犯罪，可见于国家社科基金重大项目 《涉信息网络违法犯罪行为法律规制研究》阶段性成果 《后 “股灾”背景下资本市场犯罪的刑法规制》一文。本文对此不作过多展开。

综合监管部门的态度和法律文本分析，或可以作如下结论：在现有的证券法律法规和部门规章的文本下，场外配资行为是否违反了法律法规的某些强制性规定是学术上仍可探讨的问题。但是，在当前证券市场运行机制和风险承受都不完全成熟的情况下，完全的市场化融资融券并不适宜。考虑到监管部门有权对证券公司融资业务进行监管，其他主体的相应行为却可规避监管的不合理，以及场外配资已经体现的杠杆化抬高股票市场风险的问题，证券监管部门否定场外配资在行政管理上的合法性，在公共政策上是可以理解的。而相应的，民事司法实践有必要回应金融法和金融监管的公共政策性，以协助规范和推动金融市场的健康发展。

二、场外配资行为的民事法律定性探讨

场外配资行为在民事法律关系上的定性，影响到民事审判时适用的审理原则，民商法基本原则、原理和法律解释的方法。实践中，场外配资业务各方签订的合同包括股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同等多种形式，加上场外配资行为具有融资性质，但在资金交付形式和资金运用方式上又有别于一般的民间借贷。因此，目前对场外配资行为的民事法律关系定性没有统一的认识。

（一）作为民间借贷法律关系来处理

首先，理论探讨中多将场外配资行为作为附特别保障条款的民间借贷法律关系来对待。例如，在中国证券法学研究会课题组对场外配资行为的专项研究中，建议将场外配资行为作为 “从事放贷业务的民间金融”，纳入到国务院法制办公室正在征求意见的 《非存款类放贷组织条例》中调整。而在地方法院的司法实践中，也有部分裁判者持有这样的观点，〔1〕相关判决可以参见 （2014）沪二中民一 （民）终字第994号判决、（2014）通民初字第4845号。深圳市中级人民法院在2015年末就如何裁判场外配资行为引起的民事纠纷，通过了 《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，〔2〕该裁判指引文本见威科先行法律数据库，http：//law.wkinfo.com.cn/document/show？aid=MTAxMDAxMTcyNzM%3D&bid=&collection=legislation&language=%E4%B8%AD%E6%96%87&tokens=54c44dd8a090149b6ecebb717fd5c827&modules=&showType=0，2016年2月24日最后访问。明确将场外配资行为的基础法律关系界定为：“场外股票融资合同纠纷的基础法律关系具备以下两种主要法律特征：1.借贷法律关系；2.让与担保法律关系”，证明了这一点。

其次，将场外配资行为界定为民间借贷法律关系，这种观点可能源于以下两方面的考量：第一，从法律结构上看，虽然场外配资的合同中有大量的涉及金融交易安排的条款，但交易模式的核心和基础是 “配资方向融资方提供资金”，在场外配资的交易模式下，融资方自主决定证券交易的内容，同时配资方收取固定费用、融资方自行承担投资盈亏。这种交易结构和民间借贷法律关系的基本特征是一致的。第二，从法律的体系解释的角度，事实上，除了配资方的不同，场外配资行为在交易结构、资金运用、风险缓释等方面与融资融券业务并无实质性差异，而 《证券公司融资融券业务管理办法》第3条规定：“本办法所称融资融券业务，是指向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。”将融资业务的核心定义为 “出借资金”。在没有更上位的规范性文件对此作出规定的情况下，从相应的证券类部门规章中寻找有关证券的交易规则，作为处理案件之参照依据是比较合适的。将场外配资作为民间借贷法律关系处理，可以保持私法处理与公法体系间的一致。

最后，需要说明的是，尽管将场外配资行为作为民间借贷法律关系处理是当前理论界与实务界的主流态度，但这种处理同样面临着如下几方面的问题：第一，法律特征上并不完全一致。场外配资行为的核心特征包括，配资方并非直接出借 “资金”给融资方，而是提供以配资方名义开设的、存有杠杆化后资金的股票交易账户供融资方操作，这与借贷关系的基本特点有所不同。同时，融资方对资金和股票交易账户并不具有单方控制权，融资方对账户的控制主要体现在对交易证券的自主选择上，这也与一般借贷关系中借款人对资金的绝对支配权有所不同。第二，法律规避的问题。如果简单地将场外配资行为理解为 “出借资金”，而忽视了其与证券交易的紧密结合所产生的金融衍生品的特征，并将其作为一般的民间借贷来对待，诸多金融法律规范则难以得到适用。例如，《证券法》并没有将 “借贷融资”纳入证券特许经营的范畴，证券市场对场外配资的监管和清理缺乏法律依据，而现有的调整民间借贷的法律规定和司法解释，倾向于放开对企业间借贷的规制，配资方有可能据此规避法律的强制性规定。〔1〕考虑到场外配资大多数是由配资公司向自然人 “出借”资金，即自然人与法人之间发生的借贷关系，配资方和融资方签订的合同被认定为无效的概率就更小了。

（二）作为委托理财法律关系来处理

还有一种观点认为，场外配资属于配资方将其资金委托给融资方，由融资方在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给委托人 （配资人）一定比例的收益的资产管理活动。应当据此认定场外配资属于委托理财法律关系并适用相应的法律规定予以调整。这种认定主要源于前述场外配资行为的两个特征，即配资方交付的是以配资方名义开立的股票交易账户而非直接的资金；及融资方对股票交易账户并不具有单方的控制权。在2015年场外配资行为对股票市场的杠杆化风险未大面积暴露之前，不少地方法院在审理此类纠纷时即采取此类认定。〔2〕相关的判决可以参见山东东营市法院 （2015）东营终字第113号判决、深圳中院 （2013）深中法民终字第1110号判决、北京市朝阳区法院 （2015）朝民 （商）初字第3348号判决等。在前述判决认定的事实中，均出现了场外配资行为的几点核心特征：融资方提供一定保证金，配资方杠杆比例提供带有资金的账户，由融资方进行证券交易操作，配资方负责风险监控。

但是，将场外配资行为作为委托理财关系处理的核心问题在于，一般情况下，场外配资业务双方在合同中会约定配资方不承担经营风险，其固定获得本金和相应费用作为回报，投资收益一律归属于融资方。这种结构与委托理财合同共担风险的特征不符，依据主流的审判实践和司法观点，不属于委托理财法律关系，应当直接作为借贷法律关系处理。〔1〕最高人民法院业务庭曾以化名 “高民尚”发表了 《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》一文，比较明确地表明了最高人民法院的态度：“当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的，属于名为委托理财，实为借贷关系的情形，应认定双方成立借款合同关系，以借款合同纠纷确定案由，并适用相关法律、行政法规和司法解释的规定。”

（三）作为非典型无名合同来处理

由于场外配资行为整体交易模式的特殊性，司法实践中出现某种新的处理思路，即不将场外配资行为简单地作为一般的民间借贷合同或委托理财合同，而是将场外配资合同视为非典型合同，是一种与证券融资融券业务相对应的独立民事法律关系。在法律适用时援引合同法的基本原则，参照金融监管机构指定的相关金融规章中有关营业资质和禁止性交易行为的规定，并结合股票融资的市场背景、交易特征和操作性等诸多因素，对各方权利义务进行衡平。例如，前述深圳市中级法院出台的 《广东省深圳市中级人民法院关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，修改了此前深圳中院在判决中将此类合同作为委托理财合同处理的做法，明确的规定涉及场外股票融资合同纠纷的案由为 “场外股票融资合同纠纷”，司法统计时列入 “其他合同纠纷”。

本文认为这种处理可能更为适当，主要基于如下的考量：第一，交易结构上，场外配资行为在行为结构和基本特征上的独特，决定了简单地套用民间借贷法律关系 （或委托理财法律关系）的相关规则，都不能完整地认定和调整场外配资行为的整体结构。例如前述的场外配资下配资方交付以配资方名义开立的股票账户行为供融资方使用这一行为的性质认定，再如场外配资中的强制平仓等措施如何认定等。〔2〕目前，主流观点将强制平仓作为配资双方在民间借贷或委托理财关系之外又设立了股票质押法律关系，但是在场外配资业务中，证券账户属于配资人所有，在法律关系上，证券账户中的股票的所有权人是配资人，不可能存在配资人将自己的股票向自己提供质押。在没有相应的司法解释或部门规章对场外配资行为做进一步更明确规定的情况下，将场外配资行为作为与融资融券业务相对应的一种特殊民事行为和非典型无名合同，可以涵盖民间借贷法律关系和委托理财法律关系都不能完全评价的场外配资行为的某些特征。这种处理似更为妥当。〔3〕在最高人民法院目前的 《民事案件案由规定》中，融资融券业务 （即是场内配资行为）是作为一种独立的民事行为，使用独立的子案由 “301融资融券交易纠纷”，而没有归类到金融借贷合同纠纷中，或可侧面佐证将配资交易作为某种非典型民事行为的合理性。第二，法律适用上，将场外配资行为认定为民间借贷法律关系 （或委托理财法律关系）在法律适用上存有一定的局限性，〔1〕如前文已简要分析的，将场外配资行为的核心认定为民间借贷法律关系，《证券法》第122条和125条规定的证券专营业务很明显不包括 “融资借贷”，其不属于 “非法经营”，只能依据民间借贷司法解释的规定进行调整，金融法的原则和法律宗旨、金融市场监管和公共政策的效果等因素难以在此中获得考虑。如果将场外配资行为理解为某种非典型民事合同，则可以在合同法的基本原则下，参照金融法律法规中的交易规则，综合考虑法律适用和政策运用、法律效果和社会效果。

三、场外配资业务的效力及民事法律责任处理探讨

（一）处理场外配资行为民事纠纷的原则

如前述，2015年A股市场的动荡事实上已经证明，在A股市场的制度设计和风险防控制度尚未成熟的情况下，处理如场外配资此类具有场外金融衍生品性质的民事行为时，在尊重民商事意思自治基本原则，确保公平原则的基础上，金融市场的规范需要、金融法的公共政策性应当纳入考虑。事实上，司法观点已经出现了这样的倾向。〔2〕例如，最高人民法院民间借贷司法解释的参与执笔人王林清法官在 《民间借贷纠纷裁判思路与规范指引》一书中表达了类似的观点：“目前我国股票市场的发展仍然处于初级阶段，市场运行机制尚不健全，法律监管体系仍不完善，市场参与者的风险防控能力还比较低，因此，完全彻底的市场化融资融券并不适宜，应当对融资融券的品种、主体、市场整体信用额度、融资杠杆比例和利率、抵押证券的存管制度、信用交易监管等内容都作出具体、合理的设计。只有如此，才能逐步放宽包括场外配资在内的信用交易。相反，目前对于任何主体、任何形态、任何约定、任何行为一概以意思自治作为耳塞从而置若罔闻、置之不理，这恰恰不是市场化的表现，而是无序化的代表”。参考最高人民法院曾对证券、期货、国债市场中的委托理财合同案件如何处理发表的态度，处理场外配资行为民事责任的原则或可有如下几方面：

1.统筹兼顾原则

即在法律适用上，在民商法意思自治和权利本位的基本原则下，兼顾国家金融政策、市场监管和社会影响等因素，在以 《民法通则》《合同法》等民商事基本法律为适用法律依据的情况下，有机的结合金融法律法规、监管机构金融规章中所体现的金融交易政策，统一法律适用和公共政策效果。

2.稳定金融秩序

即在平衡当事人权益和实现民商事法律的基本原则和精神的基础上，弥补证券法律法规行政监管手段的不足，促进金融市场的规范、健康发展和金融风险的防范。

3.利益衡平

即在场外配资引发的民事纠纷必然将愈来愈多的进入司法程序的当下，考量配资方与融资方在信息、资金、利益归属、风险承担方面的不对称问题，以及对证券市场影响的不同，公平合理地分配民事责任，确保公平原则的实现。

（二）场外配资行为的民事效力

对场外配资合同的效力在理论上多有争议，不论是将其认定为民间借贷法律关系还是委托理财法律关系，均有有效或无效之争。本文倾向于认为，场外配资合同因违反了 《证券法》的强制性规定而无效。

如前述，场外配资行为因其交易对象和交易结构的特殊性，更近似于非典型合同法律关系，具备某种场外金融衍生品的性质。

首先，场外配资行为明显违反了 《证券法》关于特许经营的强制性规定。《证券法》第142条规定：“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”，根据举重以明轻的法解释原则，难以想象相比证券公司，在风险控制、法律合规等方面都远逊的非监管主体从事证券融资业务反而无需监管机构的批准和监管。《证券法》第122条进一步规定：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，此处的证券融资业务，就应当属于 《证券法》第125条规定的 “其他证券业务”。因此，场外配资业务违反了 《证券法》关于证券业务特许经营的强制性规定，构成 《合同法》第52条第5款的情形。

其次，场外配资业务违反了 《证券法》关于证券账户不得出借的强制性规定。场外配资业务的核心，是配资方向融资方提供以配资方名义开设的、存有资金的二级或三级 “分账户”，供融资方进行股票交易，而 《证券法》第80条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户”，证监会第19号令明确清理的就是证券市场上通过子账户、分账户、虚假账户进行证券交易的行为。场外配资行为明显违反了前述规定，构成 《合同法》第52条第5款的情形。〔1〕关于 《证券法》第80条是否属于效力性强制性规定还存有争议，《证券法》并未对违反第80条的行为的法律责任作出明确规定，中国证券法学研究会课题组倾向于不能依据该条进行行政处罚，自然更不能将该款认定为合同法上的效力性强制性规定。但前引最高人民法院大法官王林清的著作，明确的认为该条属于效力性强制性规定，可以成为否认合同效力的依据。

最后，将场外配资合同认定为无效民事合同的观点也有司法实践的直接回应。深圳市中院在 《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》中直接明确：“场外股票融资合同属于 《中华人民共和国合同法》第五十二条第 （四）、（五）项规定的情形，应当认定为无效合同”，可见一斑。

（三）场外配资行为民事责任分配的探讨

如果认定场外配资合同为无效合同，径行适用合同法关于合同无效恢复原则的一般原则处理，可能造成当事人之间的权益不公平。不可否认，将场外配资合同认定为无效合同，部分原因是证券监管政策因素和证券市场的公共利益需要，在这种情况下，不应将合同无效的不利后果完全由配资业务中的一方承担。如果简单的确认合同无效并判令相互返还，要求融资方退还股票交易账户及对应的股票市值，配资方退还保证金，可能导致证券市场的投机收益或亏损完全由配资方或融资方一方承担，出现民事责任承担上的畸轻或畸重。

本文认为，根据场外配资合同的具体纠纷不同，对各方的民事责任的裁决应当结合证券交易的市场背景、收益或亏损的因果关系、合同的具体约定、各方当事人的具体过错等因素综合判断。司法实践的做法已经回应了这种观点，例如前引深圳中院对场外配资合同审理的裁判指引即有相关规定。

首先，不能因场外配资合同无效而简单地否认证券、期货交易行为及结果。〔1〕最高人民法院在 《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问题》中曾认为：“（对无效的委托理财合同）不宜机械地套用合同法规定的无效合同恢复原状的处理方式，不能因委托理财合同无效而否定证券、期货交易行为及结果。”其中体现的法理，在场外配资合同中可以作为参照。在场外配资合同结算期届满或合同被认定为无效的场合，如配资账户内的市值未触及平仓线，融资方根据合同约定原应获得的保证金及投资收益，应予保护，防止配资方不诚信的利用配资合同无效的认定攫取利益。

其次，由于在交易账户内的股票未按合同约定被配资方强制平仓的场合，根据合同无效时责任分担的一般法理，应当根据各方的过错分担损失。如何酌定配资合同无效时错误平仓的损失，司法实践的具体操作没有统一的认识，具体操作方式包括以平仓完成时间为起点，“向前”推算至一个合理的时间节点，以该时间点与平仓完成后账户净值之差作为错误平仓或延迟平仓的损失；〔2〕具体判决可参见 （2011）沪二中民六 （商）终字第170号判决、（2011）沪二中民六 （商）终字第170号判决。或以错误平仓时的账户价值为本金，计算相应的利息；或由法院综合各方因素，酌定裁量。深圳中院在相关的裁判指引中将损失的计算方法确定为 “股票平仓线与实际借款本息费用之间的差额损失”，可能是比较妥当的方法。

*雷继平，北京市金杜律师事务所顾问。