罗马法的平凡与伟大

廖德宇

（北京大学法学院，北京 100871）

罗马法的平凡与伟大

廖德宇

（北京大学法学院，北京 100871）

本文从一个独特的视角——考察和比较罗马法的流失部分和传世内容，归纳和总结罗马法的核心要素及其对西方社会文明、制度文明的贡献。考察比较表明，罗马法留传至今，其内容大部分都流失了，而且保存下来的文本在结构体系和内容方面，并没有强于其他几个文明的代表性法律文本；它的真正生命力所在，就是构筑了西方文明的制度基础。

罗马法；西方文明；制度文明；法律文化；法学史

民主法治，蕴含了我们太多的德行期盼和福祉寄托。而罗马法，则成为我们寻求民主法治建设之理论依据、具体模板和精神动力的不竭矿藏。事实上，罗马法不仅是诸多政治法律制度的滥觞，而且从更广泛的意义上说，在整个西方社会文明中也处于基础地位。“[古罗马]创造性地把思想与制度结合，成为后世欧洲生活的基础。”[1]本文通过比较其流失与留传，以分析罗马法对西方社会文明和制度文明的生命力所在。

一、罗马法的流失

多数研究成果有意无意地以为，罗马法从古罗马王政时期的起步到帝国时期的兴旺发达、从查士丁尼皇帝去世后衰落六百年到十一世纪再度复兴、从以前局限于欧洲到现今的世界性传播，虽然几经起伏，却总体上呈现一种越挫越强——生命力更加强大、法律规则更加普适、传播范围更加广阔、体系更加精妙完整——的趋势。有的学者甚至对欧洲的“黑暗时期”也不放过，竭力证明复兴前的中世纪也存在着熠熠生辉的“罗马法之光”。例如J·M·凯利在他那本著名的《西方法律思想简史》[2]中，不但认为“（中世纪的法律和政治学说）的某些内容不过是穿着基督教外衣的古代哲学”，还下意识地以“立法和政府的理想标准”“统治权力的契约说”“法治”“立法和习惯”“自然法”“衡平”“万民法理论”“刑法和惩罚理论”这样极具罗马法特色的框架来论述中世纪①西方学者用罗马法体系叙述“黑暗时期”实在是再司空见惯不过了。国内认为罗马法在中世纪仍然有重要作用的论文也俯拾即是，比如：李中原《罗马法在中世纪的成长》（载《环球法律评论》，2006年第1期）；苏彦新《罗马法在中世纪西欧大陆的影响》（载《外国法译评》，1997年第4期）；张晓校《中古西欧封建法律文化的罗马法律文化基因》（载《齐鲁学刊》，2004年第6期）。。

实际情况却并非如此。罗马法从产生之时起就在严重流失——也许流失掉的比保留下来并被发扬光大的，要多得多。

要确认这个结论首先要确定“罗马法”的含义和范围。学界在谈及“罗马法”一词时，往往从不同范围指向它：（1）专指《查士丁尼国法大全》；（2）指古罗马王政、共和、帝政时期的法律和法学，特别是在讨论古希腊古罗马哲学思想时；（3）指从罗马建国（公元前八世纪中期）到东罗马查士丁尼编纂《国法大全》期间的古罗马法；（4）除了上面的内容，还包括十一世纪至十三世纪罗马法复兴时期的法律和法学；（5）除了上述内容，还包括西罗马帝国灭亡后、罗马法复兴前在欧洲被各民族特别是日耳曼民族继承的所谓“罗马普通法”；（6）还包括十九、二十世纪以《拿破仑法典》、《德国民法典》为代表的同类国家法律，特别是从法系、法律文化角度讨论时①对于“罗马法”的前三种和最后一种含义，自毋庸多说；对于第（4）、（5）项含义，可参见一些提倡“罗马普通法”的著作和论文。例如苏彦新宣称：“中世纪西欧大陆,由罗马法、教会法和日耳曼法构成三大法律支柱,最后是以罗马法为主，吸收与融合了教会法、日耳曼法及其他的法律，形成了西欧大陆的民法法系。”详见苏彦新《罗马法在中世纪西欧大陆的影响》（载《外国法译评》，1997年第4期）。。本文支持主流观点，即“罗马法”指古罗马建国开始尤其是《十二铜表法》起，直至查士丁尼编纂《国法大全》为止大约一千年间的古罗马法。例如周枏教授认为，罗马法一般指公元前六世纪吐留斯（Servius Tullius）改革到六世纪中叶为止的整个历史时期罗马奴隶制国家所有的法律制度[3]。这种看法虽与本文略有差异，但相去不远。朱塞佩·格罗索的观点则与我们完全一致，罗马法“自罗马起源起，至优士丁尼止”[4]。

对于这么一个历经千年的法律体系，说它的内容大部分已经消亡了，似乎是显而易见的结论。问题是，千余年间，不仅绝大部分时期的罗马法内容堙没无闻，而且作为罗马法核心部分的那几个里程碑式的成果也所剩无几。也就是说，罗马法流失的不仅是旁枝末叶、不仅是那些落后的“时代糟粕”，还有那属于当年罗马法缔造者珍视的、在罗马法体系中占据重要地位的部分！

蝉蜕并不可怕，因为那是去芜存菁，去掉老皮后焕发新生。可怕的是相反。

这就不禁让人深思：罗马法的魅力究竟何在？它究竟怎么影响了西方法律文明乃至西方社会文明？它的“生存密码”对其他国家的法制建设和社会建设有什么启发意义？

先看王政时期的罗马法。古罗马的缔造者罗慕路斯（Romulus）颁布过不少法律，比如把人分成不同等级，并规定贵族、祭司和长官要发挥领导作用，而平民耕种土地、饲养牲畜并充当雇工；他还规定，所有的市民必须扶养每个男孩和头生的女孩，禁止杀死任何3岁以下的小孩，生来瘸腿或畸形的除外；尊亲在杀死这样的儿童前，先要把小孩给5个近邻看并得到他们的认可，违背此令者要被没收一半财产并处其他刑罚，等等。特别是他带领罗马人与萨宾等周边部落作战，后来与Tatius缔结条约，两人共主，颁布了一系列城邦管理类法律[5]。罗慕路斯的继任者努马（Numa Pompilius）在立法上也成就非凡。因此两人甚至被认为“为罗马人立下法律初步，罗马性格完成其体系”[6]。他们在罗马法上的地位和贡献由此可见一斑。据研究，王政时期的前五个王之中，罗慕路斯共有九件立法，努马有六件，鄂斯提流斯两件，马尔求斯、塔克文·普里斯科各有一件立法②详见徐国栋《周枏先生的<罗马法原论>错误举要》（http://romanlaw.cn/sub2-128.htm）。需要指出的是，古罗马王政时期的七王本身是否史实就有争议；徐国栋教授的数字也尚属一家之言。例如江平、米健两教授所著《罗马法基础》，在附录中罗列七王的立法成就时，就另有数据。。今天的我们看这些所谓立法，虽然都是涉及当时“国计民生”的大事，但无非规定了一些野蛮社会狗皮倒灶的烂事，随着时间的推移，被扔进历史的垃圾堆是再自然不过的了——与其他古文明的法律规定的结局一样，尽管作为反映一个时代风貌的法律史文献资料，有保留价值，不过却不具备以资后世借鉴的传承价值。Dionysius在他的伟大著作《Roman Antiquities》中详细记载了罗慕路斯的文治武功，甚至在卷二专门论述了罗慕路斯的“罗马法”，但依然没能挽救罗慕路斯的法律仅仅成为历史陈迹的命运。

其次，如果说古罗马王政时期七王的法律贡献还不算罗马法的精华，那么可以再来看看具有里程碑意义的《十二铜表法》。《十二铜表法》在西方的地位相当于中华法系的《法经》，它的十二篇不论结构、体系还是内容，都对后世影响极大。由于国内流传较广的中文译本饱受诟病，本文兼以“美国宪法协会”官方网站的英文译本（同时也是“维基百科”推荐的权威译本）互相对照进行分析③前一版本可参考：http://www.009bbs.com/html/16/102.htm；其英文本可参考：E.H.Warmington,Remains of Old Latin III,pp.424-515。后一版本参见：http://www.constitution.org/sps/sps01_1.htm。。

《十二铜表法》前十表为传唤、审理、执行、家长权、继承和监护、所有权和占有、土地和房屋（相邻关系）、私犯、公法、宗教法，最后两表是对前十表的补充。而“美国宪法协会”版的内容和标题均有所不同，其标题是：关于传唤、关于判决与盗窃、关于财产出借或借贷、关于家长权和婚姻方面的权利、关于财产和监护、关于所有权和占有、关于犯罪、关于不动产的法律、关于公法、关于宗教法，以及补充规定。

第一表传唤共有九条（或十条），除了第五、第六条关于和解，第九条保证人的义务流传到今天仍算合理外，其他六条都已经成为荒谬的规定。传唤属于诉讼程序，本来具有较大的通用性，但《十二铜表法》并不高明——它赋予原告“拘传”被告等权力，显得太古老、太不合时宜了，与现代原被告双方平等的基本原则格格不入。就这一点而言，还不如“法制不发达”的古代中国。

在有关身份的那几表，如家长权、继承和监护中，充满了赤裸裸的等级制度和男女不平等。“美国宪法协会”版的第四表第一条，用语尤为触目惊心：“父亲对其婚生子女拥有生杀予夺的权利……”。可以说，《十二铜表法》是西欧文明中等级制度和不平等原则的最大渊薮，后世两千多年都在与之作不懈斗争——迟至《拿破仑法典》，还将“妻应顺从其夫，夫应保护其妻”入典。固然，等级制度和男女不平等是人类各个文明在特定阶段的普遍现象，《十二铜表法》不可能突破它、“纠正”它，而只能做自己“分内的工作”也就是把它固定化、制度化——但至少说明，《十二铜表法》这方面并无过人之处，随着时代的进步被淘汰也就不足为奇了。事实上，同样是古代法典、同样是规范婚姻家庭秩序，《赫梯法典》的规定就比之更为温情脉脉、更有恒久魅力。其第三十一条规定：假如自由的男人与女奴情意相投，他娶她为妻而他们建立家庭，有了子女，以后他们发生纠纷并同意离异，则他们应平分其家；男人可以取得子女，而女人可以取得一个儿子。第一九〇条规定：假如他们自愿同居，则男人和女人即不构成罪行。第一九〇条第二款规定：假如某人同继母一起犯罪，则不构成罪行，假如其父仍在，则应加以处罚[7]。

罗马法引以为傲的财产法类规定，在《十二铜表法》中同样没有多少过人之处——债权方面，明显维护债权人利益，第三表甚至规定，有多个债权人的情况下，如果债务人无力还债并经过游街式的公示后，可以肢解“瓜分”债务人身体；维护私有财产权上，严厉处罚盗窃非法侵占，同时限制高利贷，等等。“美国宪法协会”版第二表第五条规定，光天化日盗窃并当场被抓的，鞭笞后直接作为奴隶归被窃者。凡此种种，确实足以证明《十二铜表法》“忠实而出色”地维护了当时的社会制度；但如果横向比，其他几部著名的古代法典也毫不逊色。例如赫赫有名的《汉谟拉比法典》，比它还早一千多年，却内容详备、体例完整，对盗窃、债务、诉讼程序、奴隶买卖等均有规定，其中第236—237条、245—248条等关于房屋、耕畜、车辆、船只的租赁规定都甚详尽，比之《十二铜表法》犹有胜者。

一言以蔽之，《十二铜表法》在程序、人法、财产法以及结构系统性这四个特别能代表罗马法优点的方面，都没有超过其他几部著名的古代法典。

最后让我们研究一下代表罗马法最高成就的《查士丁尼国法大全》。陈陈相因的罗马法资料，经过查士丁尼的拨冗去繁后，浓缩成《国法大全》也就是四部分：《法学阶梯》、《学说汇纂》、《查士丁尼法典》和《新律》。对于其中历时30年、内容庞杂并且效力更高的《新律》，还有《查士丁尼法典》，后世研究者包括今天的我们，已经没有几个人会在百忙中奢侈地扫上几眼了。也就是说，真正对社会文明和后世法律法学产生巨大影响的罗马法，集中在查士丁尼的《学说汇纂》和《法学阶梯》这对“难兄难弟”上——或许还可以加上后者的堂兄、法学家盖尤斯的那部同名著作。

即使是《学说汇纂》和《法学阶梯》本身，时光也无情地侵蚀着它们。《法学阶梯》是查士丁尼皇帝沐浴着上帝恩宠的荣光而颁布的，查士丁尼盼望它能“恒久”的愿望是如此的强烈。可是，包括它对正义和法学的定义、法律的分类、主体区分、人格减等、亲属和继承等等在内的大量规定，都成为历史陈迹。从其逻辑体系看，占这两本著作篇幅三分之一以上、作为它们构筑的“三分法”法律体系支柱之一的“人法”，已经被梅因简单的六个字“从身份到契约”所击碎。

有一点特别值得一提，即就算我们承认罗马法有很多规定直至今天依旧有生命力，是社会生活的合理规则，也大可不必激动万分，以为那是罗马法多么了不起的成就——因为其他古文明的优秀法典同样如此。把“摩西十诫”放到当今最为“后现代”的角落，也依旧是最基本的社会规则；中国春秋决狱所阐明的微言大义，汉朝关于量刑原则、责任年龄、法律时效，唐朝关于工商立法，关于“借”“贷”“赁”“庸”的区分，关于寄托关系、债务承担等所作的精细又深刻的规定[8]；《汉谟拉比法典》的完整体系，等等，可以说都丝毫不亚于罗马法。

因此，通过上述对古罗马王政时期的法律、《十二铜表法》和《查士丁尼国法大全》的分析，我们很自然地发现，古罗马法的绝大部分内容都在历史长河中流失、堙没了，这一点与其他古代文明法律的境遇如出一辙。如果横向比较，其他几部优秀的古代文明法典，更有理由成为传世之作和后世典范——譬如说，从年代久远上看，罗马法远不如《汉谟拉比法典》和《赫梯法典》；从历代的一脉相承、资料丰富上看，它不如中华法系；体例结构和内容周详方面它也不占优（例如《摩奴法典》在婚姻家庭方面的条款数量也许是它的十倍）。但是，正如耶林那妇孺皆知的评价：罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律——而法律征服却是最为持久的一次。为什么同样是充满了落后过时的条文、同样在历史进程中大量流失遗弃的罗马法，却能对世界文明产生如此的影响？

二、罗马法的力量

如果说彭梵得是站在法学界的角度直抒其旨：“今天，罗马法真正的不朽价值在于在解释新法典方面仍具有的重要意义，在于罗马法学家技艺的完美无瑕，在于它是唯一能让人追溯其一千多年的历史发展，因而为我们研究法律沿革的有机规律提供了最佳园地的法学。”[9]那么，江平和米健两位教授则是从人类文明的高度语重心长：研究罗马法的较高的层面应是将罗马法律作为一种人类的文化现象和人类的理性产品来探讨，以求知其何以能逾千载而犹荣，由此或可悟其精神以确立之，领其要旨以效行之[10]。挖掘罗马法对西方文明乃至对人类文明的贡献，给其他文明（国家）提供通用性的参考和借鉴材料，在当今全球化背景下更具现实意义。

为此，首先需要界定“文明”、“西方文明”的含义。“文明”一词有多种含义，而且很容易跟“文化”一词混淆。从最宽泛的意义上说，文明指人类活动成果的总和。但是人们使用“文明”一词时，通常指一定发达阶段、一定进步状态的人类社会，而与蒙昧社会、野蛮社会相对。根据恩格斯描述性的观点，“文明时代”以国家、文字、商品经济等为特征①恩格斯没有对“文明”下过明确的定义，在其巨著《家庭、私有制和国家的起源》中，认为国家是文明的标志。同时，在谈到摩尔根的著作时，又指出文字也是文明时代的标志。另外，充分的分工、商品交换、私有制（追逐私人财富）等似乎也是他心目中的文明特征。有一点值得注意，恩格斯明确认为文明时代有阶级统治和阶级压迫，似乎暗指他谈的是阶级社会的文明。有趣的是，恩格斯还把傅立叶对文明时代的批判称赞为“卓越”，表明他支持傅立叶的观点即一夫一妻制、贫富对立是文明时代的主要特征。。影响比较大的还有史学巨擘汤因比、国际政治学名家亨廷顿以及威尔·杜兰的文明观。絮絮叨叨的汤因比在《历史研究》中提出，文明是一定时间、空间中的某一群人类构成的社会整体，一般包括若干个同类的国家，它们形成一种群落。汤因比强调，文明有政治、经济和文化三个要素，文化是核心要素。另外，他的文明观还有一个特色，就是认为每一个文明都拥有由四个阶段构成的生命周期，整个人类社会的文明是多元的。亨廷顿也相信文化是文明的必备要件，认为文明实际上就是一个文化实体，或者说放大的文化实体，包含语言、价值判断、生活方式等，而不是政治实体；文明没有明确的界限、起点和终点，但是它也在变化并且有终结之日；宗教是文明的主要特征；文明之间在地理上往往互相隔离，等等[11]。他们指出文明的这些要素和特征，让我们对文明的理解更为具体化。

相比上述几位学者，威尔·杜兰以严谨著称的十一卷鸿篇巨制《世界文明史》，虽然也是外延式地描述文明，却系统而又精炼地揭示了文明的基本内涵。他认为，文明是一种能促进文化创造的社会形式，它包含四大因素：物质供应、政治组织、道德传统以及知识与艺术的追求[12]。威尔·杜兰的文明框架不像汤因比和亨廷顿那么凌乱，也比较符合东方的思维套路，与其文明框架相类似的是国内当代主流的“三维文明观”，即将文明分为物质文明、精神文明和制度文明②物质文明和精神文明的“二分法”曾是国内长期的主流划分法。经过上世纪80年代后期以来的论争，虽然还有一定争议，但目前基本上接受了“三维文明”的划分。参见孟迎辉《“第三文明”研究评述》（载《中共南京市委党校南京市行政学院学报》，2002年第1期）。至于不少学者提出的所谓生态文明、政治文明等，都属于三大文明的子类或者流变，不能算独立的第三、第四、第五维文明。。其中，所谓“制度”，笼统说是指社会关系和社会活动的稳定形式及其规则体系。制度文明就是一定发达程度、能促进文化创造的制度系统。

本文以“三维文明观”和威尔·杜兰的定义为基础，兼顾汤因比和亨廷顿提及的一些要素，来分析罗马法。应当指出的是，相当多的人在使用“文明”一词时，隐含有肯定其“高尚”与“进步”之类的价值评判，本文却在“价值无涉”的含义上使用“文明”这个词，指称符合一定条件的社会形式。

众所周知，“西方文明”一般指欧洲文明。鉴于东欧、东南欧的斯拉夫文化及东正教文化与西欧、北欧有显著差异，西方文明往往特指西欧文明（或包括北欧）；西欧文明传播到美洲，特别是作为西欧文明继承者的美国崛起后，也被泛称为“欧美文明”。西欧文明的摇篮是古希腊和古罗马。从文明的四大要素看，西欧文明科学昌明、科技发达，创造了巨大的物质财富；政治组织方面追求民主、法治；伦理道德传统方面有自己独立完整的哲学、伦理学、美学和生活方式；文化艺术上的追求与成就也举世瞩目。有的学者这样总结西方文明：（1）以追求真善美的古希腊思想为源头的哲学、伦理学、美学；（2）重视社会效能的政治学、经济学、法学；（3）凝合人生、人性、人格至善本性的基督教精神；（4）探索宇宙、改造自然、造福人类的科学实践[13]。这当然有溢美之嫌，但把西方文明的核心部分归纳为上述四个方面还是比较合理的。而且从中我们不难发现，在这四个方面奠定西方文明基础的实际上主要是古希腊和古罗马文明。而罗马法又是古罗马文明的核心。罗马法发挥作用的领域是政治组织、法律制度、价值观念等社会领域。换句话说，罗马法对西方文明的贡献主要体现在制度文明以及精神文明的思想观念上：

第一，罗马法对法律制度文明居功至伟。这一点可以从罗马法对当代最重要的两大法系即大陆法系和英美法系的影响情况分析。大陆法系本身就是在罗马法的基础上建立和发展起来的，整个法律体系几乎都渗透着罗马法的血液、映射着这个“巨人”的身影。大陆法系最重要的部门法民法简直就是罗马私法的现代修订版，大陆法系的概念、分类、法律形式、具体法律制度、底层理论依托乃至法律设施、法律组织的组织体系及职业体系，都跟罗马法息息相关。英美法系方面，“其受罗马法之熏染者亦灼然可见”[14]。理由有三：首先，英美法系两大分支之一的“衡平法”制度得益于罗马法。很多衡平法案件所依据的良心、公平、合理等最基本的观念原则，就是参照、引证海峡对岸发达的罗马法和罗马法原则而形成的。其次，对英国法律发展有重大影响的一系列人物深受罗马法影响。盎格鲁-撒克逊时期的阿尔弗雷德大帝（871—901）和爱德华（1043—1066）都以重视立法著称，而他们都曾游历或流亡到欧洲大陆，深受罗马法之影响；威廉入侵后，任命罗马法复兴的先锋人物兰弗朗克（Lanfranc）担任举足轻重的坎特伯雷大主教，给英国法注入了相当的罗马法因素；据考证，“英国法学之王”布拉克顿曾向威卡留斯学过罗马法，他的著作以《法学阶梯》为蓝本，一至五卷大部分取材于意大利注释法学派的《罗马法摘要》，特别是从阿佐（1150—1230）的《法律大全》和《法典研究》，借用了罗马法的原则、概念、术语和分类等内容；格兰威尔、曼斯菲尔德、布莱克斯通等名家都不同程度地受益于罗马法①参阅：梁治平《英国普通法中的罗马法因素》（载《比较法研究》，1990年第1期）、庞朝骥《罗马法对英国法影响的几个问题》（载《法学家》，2007年第6期）、韩慧《罗马法对英国法制的影响和意义探析》（载《山东师范大学学报》（人文社会科学版），2007年第2期）。。再有，英美法系的很多具体制度也直接来自罗马法或受罗马法影响，如契约原则、信托和遗嘱、陪审团制度、律师制度等等。

可以说，罗马法奠定了整个西方法制文明的基础，所以格罗索毫不吝啬自己的推崇：法是罗马人民天才的最高体现。关于罗马法对西方法制文明的重要性，法学界汗牛充栋的史料和研究成果足以将该结论做成“铁案”，本文不再赘述。

第二，罗马法对宪政文明的影响是空前的，也许还是绝后的。罗马法发展过程中最惊心动魄的还是政治方面。从内容上看，西方政治文明主要体现为民主化、分权、制衡、代议制、普选权、任期制以及政党制，政体上既有君主制也有民主共和制。

民主共和政体是古罗马的重量级政治制度贡献。如果说古希腊以城邦政治开民主政治之先河，那么古罗马则在此基础上创造了共和制度[15]。但是，简单而严谨的理论体系显然无法概括罗马的政治制度。单就执政官、元老院、民众会议这三大机构来说，我们既可以说它是君主制、贵族制和民主制的混合体，也可以说它是民主共和制下的权力分立。从共和制角度而言，它隐含的“分权”思想基本要素，对其后西方几千年的政治制度有着极其深远的影响：王（执政官）是后来行政首长的雏形，元老院是上院（或参议员）的前身，库利亚大会（包括百人团会议、平民会议）则是下院（或众议院）的早期版本。之所以说古罗马的宪政制度是罗马法的贡献，是因为这个政体的形成过程，充满了罗马法式的利益对抗和法律妥协——王政时期，王位是通过“盟约”这种法律形式确立或者选举制度产生的，第七位王塔克文被推翻后由执政官取代，更是实现了定期选举。王（执政官）的选举、确认、职权大小及其行使，有着浓厚的“法律化”味道，例如选举出来的王要经过《库利亚约法》的确认；有新的部落归顺时，要向王提交被称为“库利亚权利约款（lex curiata）”的法律书，然后通过占卜履行批准手续和封地仪式[4]32-36。共和时期的执政官更是受到陆续通过的各种法律的约束。帝国时期，宪政类法律继续发挥作用，如专门有规定奥古斯都继承人的《皇权法（lex de imperio）》。不仅“行政权”如此，“议会”方面亦然：元老院和库利亚大会、平民会议是贵族与平民角逐的法律化舞台。几百年中，通过了许多法律，确定或修改它们的选举程序、组织机构、权力范围、日常运作，如《奥维尼亚法（lex Ovinia）》、《霍尔腾西法（lex Hortensia）》等。“制衡”不但体现在组织设置上，还表现在权利行使、程序要求等方面，例如双执政官制、元老院批准库利亚大会选举的执政官、平民会议批准库利亚大会有关平民的决议等。另外，在贵族与平民之间毛骨悚然的斗争中，还产生了很多有关平民权、公民权、平等权、选举权和被选举权的宪政类法律，如著名的《卡拉卡拉告示》、《卡努勒亚法》、《李其尼和塞斯蒂法》。不仅贵族与平民之间的斗争很残酷，贵族之间的争权夺势照样血腥，暗杀、假公济私、公报私仇层出不穷，但难能可贵的是，对贵族成员也适用法律规则，而不是“刑不上大夫”，例如西塞罗就因为滥用职权杀害政敌而下台——不管其背后的利益博弈和权力对抗如何，至少形式上是依据法律处置的——“法律至上”，或许正是罗马法的精神。

总之，现代西方政治文明的主体内容，在古罗马的政治生活中都已经有了比较完整的体现，而罗马法贯穿了古罗马的政治生活过程，是对古罗马宪政体制的塑造，或是对其发展成果的固定化。即使公认起源于英国的现代政党制度，如果从“知识考古学”的角度看①金教授从政党理念上考察了政党从部分到全体、派系到政党、歧异到一致的发展脉络。参阅金安平《对政党理念的知识考古学分析》（载《山西师大学报》（社会科学版），2002年第3期）。、从政党以获取政治权力为目标这个显著特点看，古罗马贵族与平民的斗争、“三巨头”的互相倾轧，未尝不可以看做政党的萌芽——谁能说，从西塞罗的“我们祖先设计了最明智、最公平的均衡体制”到辉格党和托利党的“女王陛下最忠诚的反对党”不是看似无关但一脉相承的政党史？

第三，罗马法对经济制度的建树是另一亮点。所谓经济制度，是社会经济活动和经济关系的稳定的规则体系。我们知道，马克思主义对经济制度的本质和基本经济制度有深刻论述，而现代研究表明，除了所有制和分配制这样的基本方面外，经济制度还包括其他很广泛的内容，例如经济体制。通常认为，一个系统全面的经济制度包含三个层次：第一个层次是生产资料或生产要素的所有制；第二个层次为产权制度；第三个层次为资源配置的调节机制[16]。产权通俗地说就是财产权利，当代人们发现，产权制度或许是最为重要的经济制度，它包括物权、债权、占有权、股权、知识产权等，是“静态”所有制的动态权利化，在经济生活的各个环节具有极其重要的地位。第三层次亦即经济体制，如计划经济或市场经济。

罗马法特别是《法学阶梯》和《学说汇纂》，简直就是西方经济制度的“使用说明书”。首先，私有财产权早早地就被罗马法确立了，到《十二铜表法》时已经有比较丰富的私有制保护条款，例如第六表“所有权和占有”。而到了查士丁尼的《国法大全》，更是把私有财产制的法律规定推到登峰造极的地步，不仅建立了庞大的物权法体系，而且对家庭财产、家庭过渡阶段的嫁妆、继承财产、奴隶、监护和保佐财产、社团（财团）财产都作了极为详尽的规定。譬如遗赠，《学说汇纂》（D. 30.116pr，D.31.36）光定义就给出了佛罗伦汀和莫德斯汀两位专家的。后世“私有财产神圣不可侵犯”成为自由资本主义的三大原则之一也就水到渠成了。其次，罗马法在分配制度上也颇有建树。如上文所述，罗慕路斯时代就有过把土地按每个市民两尤杰罗分配的规定，进入共和时期和帝国时期后，由于财政制度、税收制度的建立和完善，古罗马的分配制度也完整起来。罗马皇帝戴克里先在位期间建立了统一税制，在农村地区征收以实物为主的人头税和土地税，而在城市居民中则征收以货币为主的人头税[17]。在分配原则上，古罗马实行的同样是按身份地位分配，还包括按军功分配等少数“要素分配”方式。分配的主体上，除了国家名义，还有以执政官、元老院、百人团大会等为主体进行分配的，其中家长名义下的家庭分配制，在罗马法中尤为周密和系统化。例如（D.49.17.15pr.）明确规定，家长赠给从军队中返家的儿子的财产，不属于军役特有产。分配的客体，有土地、物产、奴隶、荣誉、身份等。产权制度方面，罗马法在古代法典里也可算一枝独秀，拥有完整的债权制度、占有制度、私犯制度、役权、地上权、永佃权、担保权，甚至还有知识产权制度[18]。总之，罗马法不仅从国家制度方面规定了基本经济制度，还以私法的方式为社会经济生活建立了一个庞杂的经济制度体系，后者尤为突出。

第四，官僚制度。这里不仅指行政官僚系统，还包括其他官制。由于古罗马的官制对西方文明的影响不仅限于行政系统，所以有必要单独讨论。

首先，古罗马的官制特色之一是种类多，职能因需而设。执政官是进入共和时期最重要的官制，相当于行政首长，全面负责国家事务。执政官由百人团大会选举，每次选两名，地位平等，任期一年。为了应付非常时期，执政官中产生一名独裁官，权力更大。公元前449年，鉴于执政官事务繁杂，增设事务官，相当于执政官助理。不久后增设监察官，掌管人口调查和社会道德风俗，以及编制元老名单，职能比较“怪异”。再后来又设置了市政官、裁判官、保民官，帝政时期又增加了军政长官、保安司令、宵警官、粮食官等[19]。通过研究这些官制的历史背景，可以明显看到罗马人的务实精神：根据本国实际需要，因需而设置。

其次，官制的任期制、集体性、责任制[4]147-148。古罗马官制都是有任期的（王政时期的七个王除外），而且任期很短、连任有限制，这就有效保证了不会出现独裁，例如执政官任期一年，独裁官最长6个月，监察官5年任命一次，任期18个月；当然，政务的连续性和效率受到影响，而且事实证明一旦到了非常时期，也难免有独裁者。集体制是又一个奇特之处，例如执政官两人，保民官两人。这种双雄并立、多头当政的局面，有制衡之效，但亦难免互相扯皮。责任制是前面制度设计的当然结果。后世西方政治中的官制设置和权限规定，经常能看到古罗马的这些影子；同样地，政局动荡、各自为政的负面现象也屡见不鲜。

再次，是职权行使的监督性、会议化、法律程序化。这也是罗马官制的法律化体现。古罗马官制的职权行使，往往受到各方监督；决策经常被其他部门否决或撤销。例如保民官否决对平民不利的大会决议，元老院否决对执政官的任命等。时至今日，在西方国家的政治结构中依然能看到一些痕迹，如美国国会可以否决总统的决定。

另外，官制的公益性。古罗马的官制，官职本身没有俸禄，往往要求任职者有财产、有声望地位，这就意味着当官是为公益、为某种“事业”服务，而不是作为自己谋生的手段或牟利的工具。从另一方面看，这种官制也阻塞了经济条件较差的人进入权力中心的通道。除了西塞罗、马里奥这样极少数的新人能够凭借自己的能力闯入核心层，官位基本上在几个狭小的家族圈内流转。

还有，古罗马的设官、选官原则上，表现出分权制衡、选举、以民为本等思想[20]。

最后，古罗马的官制很早就使法官类的职能独立出来了。公元前367年设置裁判官（或称大法官），公元前242年又增设外务大法官，这是法学界耳熟能详并津津乐道的法制史。重视司法权并将之独立化、制度化，是古罗马文明的又一特色。需要指出的是，实际上在古罗马，司法权最早属于治权，因此是执政官的职权之一；后来设立裁判官行使司法权，仍然隐含了最高权力的意思；而且裁判官（praetor）有军事权的含义，这也是后来古罗马的行省总督诸权合一的渊源之一。也就是说，司法权与其他公权力的交织状况，比我们想像的要密切得多。

很明显，古罗马官制的这些特征基本上涵盖了西方官僚制度文化的各个方面，而罗马法在其中的作用同样渗透在各个环节。如监察官职位的创设来自《艾米里亚法（lex Aemilia）》，大法官自行决定诉讼程式的权利来自《艾布体亚法》（lex Aebutia）。当我们考察后来西欧各国包括当代欧美各国的官僚制度时，处处能感觉到古罗马制度的身影。

第五，地方行政制度。随着扩张步伐的加大，古罗马的统治区也越来越大。笼统地讲，古罗马的地方行政制度包括意大利本部和各个行省两大部分，这两部分都有浓厚的法律化味道。众所周知，古罗马把治下人口分别归入“市民法”和“万民法”管辖，但这只是粗略分类。实际上罗马把所控制地区，根据它们与罗马的关系，分成不同级别，分别授予不同的法律权利。其中在意大利本部，根据早期周边各部落与古罗马的亲密程度，被分别授予不同的“权利”：大约在《卡西安条约》到罗马解散拉丁同盟期间，罗马同周边友邻的相互关系是平等的，而公元前338年解散拉丁同盟后，那些“盟友”要么被罗马吞并，要么被不同程度地剥夺了法律权利，比如失去了贸易权、通婚权；其中拉丁人基于特殊地位还获得了表决权（ius suffragii）和迁徙权（ius migrandi）。由于进一步扩张，又出现了“有表决权市民”和“无表决权市民”、自治市、殖民区、行省等不同层次。罗马法的作用无处不在：例如建立一个新的殖民地通常由法律（lex）决定——元老院决议或者平民会议决议。在地方行政制度上的这种“由亲到疏”的法律权利，不仅体现在政治权上，还表现为私法权利的差别待遇。比如自《十二铜表法》以来就规定外邦人不得享有所有权；有行省后，在行省范围内即使罗马市民也不得享有市民法上的所有权，只能拥有占有权或用益物权[4]218。

第六，宗教制度。宗教的意义对欧洲文明来说，怎么强调都不过分。也许有着无神论传统的中国人永远无法理解西方人对宗教的依恋——我们总是忽略宗教组织和宗教制度在社会组织与社会制度中的地位。这也是为什么我们对汤因比和亨廷顿把宗教作为文明的“主要特征”感到丝丝惊讶的原因。

实际上，古罗马早已埋下了宗教、宗教制度与国家权力紧密相关的种子。后世欧洲政、教纠缠不休的现象，从制度上、法律上可以直接追溯到罗马法。罗马法与宗教的关系需要分两大部分叙述：一部分是罗马法与早期原始宗教，另一部分是罗马法与基督教。在接受基督教之前，古罗马已经有了祭祀和占卜官，并且他们的地位很高。由于古代的认识水平低，祭祀等神职人员掌握着公共信仰进而控制公共生活。在另一方面，他们也掌握着法律知识，甚至成为一部分人发生纠纷时的裁判人，一部分祭祀或占卜官甚至可能成为限制、控制王权或执政官权力的力量。从一定意义上说，祭祀还拥有司法权、监督权。祭司长一度在古罗马国家官方职位排名中位列第五。

古罗马早期宗教制度的法律化还表现为祭祀选举制度。原来的祭祀一直不是选举方式，到公元前104年，《多米蒂法（Domizia）》用民众选举取代之；祭祀的人数长期为五人，等等。与祭祀平行的占卜官制度同样古老、完整，并走上法律化道路①古罗马早期的神职制度，参阅朱塞佩·格罗索《罗马法史》，黄风译，中国政法大学出版社1991年版，第二章第24节。。

从整个罗马法的历史看，它在宗教制度上更伟大的成就是逐步承认、确认基督教的重要地位，以及改造和传播基督教的宗教文明。

一方面，罗马法大量吸收宗教内容。以《国法大全》为例：《法学阶梯》的序言和开篇就充满宗教气氛；《学说汇纂》（D.23.2.1）认为结婚是男女间的结合，是生活各方面的结合，是神法和人法的结合；《法典》白纸黑字剥夺非基督教徒的权利，异教徒以及那些庇护、窝藏异教徒的人，或他们的同伙，均不被允许担任公共机构的官职，不能出席宗教会议和地方议会，不能参加选举官员的会议，无权作证[21]65；《新律》甚至侵入私人空间，异教徒不能通过出租、购买、典当或别的任何方式从基督教徒或宗教机构那里获得财产。当基督教徒将财产通过转让、遗赠、出租或信托的方式转给异教徒管理时，上述财产将被收归邻近的教堂所有[21]13。可以说，如果亚里士多德是被基督教打扮成僧侣的话，罗马法则被改造成教义。基督教内容的“罗马法化”，使基督教文明的传播搭上了罗马法这班“顺风车”，因人成事。

另一方面，罗马法更为深远的意义是发展和传播了基督教宗教文明。罗马法对基督教文明的影响主要有：（1）罗马法的自然法和理性原则，成为基督教教义和教会法的精髓。虽然自然法和理性主义首现于古希腊，但在古希腊却仅仅流行于贵族圈的清谈思辨，而把它们结合到制度规则中去的，无疑是罗马法。经院哲学家更进一步，既运用自然法和理性主义为基督教教义的理论体系和教会法分类服务，又把它们塑造成教会法规范。（2）万民法和普世主义。市民法和万民法的划分是罗马法的重大法理贡献。虽然严格来说罗马法中的万民法与自然法有密切的同源关系，不过对于基督教来说，两者的侧重点是不同的：自然法使基督教的至高理性、至善的“上帝”有了理论依据，并催生了相应的神学体系；而万民法则点燃了基督教的“世界主义”激情与狂热，让基督教成为一个承载普世信念的文化载体，扩张到全世界，成就了今天的基督教文明。（3）罗马法是教会法规范的重要来源与模板，又是日耳曼蛮族地区的法律蓝本。教会中很多神职人员本身就是罗马法学家，而《教会法大全》几乎是参照《查士丁尼国法大全》而写的。罗马法的很多具体制度，特别是财产类的法律制度，被教会法移植或借鉴吸收。同时，罗马法还跟随法兰克王国在日耳曼民族蔓延，《萨利克法典》相当于抄写了一遍一千年前的《十二铜表法》，在日耳曼地区有广泛影响的《西哥特罗马法》也差不多是《狄奥多西法典》在落后地区的儿童读本。教皇又经常向日耳曼王国推销罗马法。这样，基督教只要控制了罗马法地区就控制了罗马法文化的沦陷区，罗马法等于在帮助基督教攻城掠地。

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【责任编校朱东恺】

D909

A

1674-0092（2015）02-0044-09

2015-03-20

国家社会科学基金重大项目“法律制度与社会建设的和谐”（05&ZD042）

廖德宇，男，江西宁都人，北京大学法学院博士研究生，主要从事法理学研究。