论网络诽谤罪的司法认定问题

摘 要：由于网络的虚拟性和便捷性，为各种犯罪行为提供了温床。为了打击防范网络诽谤行为，从刑法上对网络诽谤行为进行规制已经刻不容缓。笔者系统阐述了网络诽谤罪，随后对网络诽谤罪司法认定过程中的网络诽谤罪的主客观条件、公诉标准等主要问题进行了分析，最后对完善网络诽谤罪的认定提出了一些建议。

关键词：网络；诽谤罪；司法认定

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）26-0081-03

作者简介：张轩栋（1990-），男，汉族，河南汝阳人，北京大学继续教育学院法学本科专业学生（网络教育）。

一、网络诽谤罪概念解析

2013年9月10日，中华人民共和国最高人民检察院和最高人民法院颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中关于诽谤信息被转发超500次可判刑的条文瞬间引发外界普遍关注，成为各大报刊和网站的头条，而随后不久发生的被外媒誉为“转发超500次而刑拘的第一案”的甘肃初中生发帖遭刑拘事件更加引起了网民的广泛关注与热议。这个案件引发了大家对公权力机关的强烈不满，给司法公信力造成了较大的冲击。同时，也让我们发现司法实践中“网络诽谤罪”的认定仍然存在很多的问题。

比如上述案例就涉及到网络诽谤罪的主观方面的认定问题。传统诽谤罪的主观方面的故意，一般就是指直接故意。那么本罪的故意是仅指直接故意还是包括间接故意呢？有学者认为，“网络诽谤罪”就主观方面而言是直接故意而非间接故意，同时抱有贬低他人人格、损坏他人名誉的主观目的。其理由为：一是认为本罪的定罪应宜宽不宜紧，这样才有利于保障公民的言论自由：二是认为因个人落实“信息是否真实”的责任和能力有限，对于明知自己的行为可能发生危害社会的结果但行为人并不直接希望被侵权人受损，只是放任该结果发生的情形，不应当以本罪追究该行为人的刑事责任。但本人认为，对于明知自己的行为可能发生危害他人的结果仍然转发传播诽谤信息，造成他人名誉受损情节严重的应当定罪处罚。这就需要解决的是如何确定行为人为“明知”自己的行为会发生损害他人名誉的后果的问题。

我国《刑法》对网络诽谤罪的规定，并未设置专门的“网络诽谤罪”款项，这就透露出我国立法方面远未将网络诽谤罪作为重要犯罪行为加以重视。所以，笔者的探讨对象就设定为如何规范化的处理网络诽谤罪之具体行为，希望为处理网络诽谤案件提供整体上的理论基础，从而帮助涉及网络诽谤罪的公民维护其正当的合法权益，使得维权有理有据，处罚合理合法，为维持网络秩序、确保网络安全提供理论帮助。

二、网络诽谤罪的司法认定过程中的主要问题分析

（一）网络诽谤罪的客观要件的认定

笔者认为，网络诽谤罪就课题而言与传统的诽谤罪毫无二致，即侵犯的是公民的名誉权与人格尊严，其对象为特定的人。《中华人民共和国宪法》第38条明确规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。所谓的人格尊严，即人身为人而应当享有的主体资格权利，人之为人，就应当尊重他人并获得他人的尊敬，作为公民是一种神圣而又不容侵犯、尊贵而又庄严的身份地位。人格尊严并不等同于人格权。它是独立于人格权的一项基笔者权利，属于宪法意义上的权利。

网络诽谤罪的客观方面即犯罪行为人以捏造虚假事实为前提，通过网络传播虚假事实，造成严重的贬低他人人格、损坏他人名誉的后果的行为。据此可知，网络诽谤罪客观方面的构成要件之一就是要存在捏造虚假事实的行为，倘若行为人通过网络散布的信息并非捏造，而是客观事实，即便行为结果侵犯他人名誉权和人格尊严，也不能构成网络诽谤罪；本罪客观方面的构成要件之二就是要存在散布虚构事实的行为，倘若虚构了事实但是没有通过网络进行传播，那么也不能构成网络诽谤罪；本罪客观方面的构成要件之三就是传播必须针对特定的人，所谓针对特定的人并不硬性的要求指名道姓，而是诽谤内容具有明显的指向性，一看内容就知道被害人是谁，即可构成网络诽谤罪。倘若散布的虚假事实并不能指向特定的人，也鉴定出侵犯具体公民的名誉权和人格尊严，那么也不能构成网络诽谤罪。同时，该诽谤信息必须通过信息网络加以散布；最后，捏造事实诽谤他人的行为还必须达到情节严重。如果存在捏造事实诽谤他人的行为，但是并没有造成严重后果即并未达到情节严重之程度，那么也不能以本罪论处。

（二）网络诽谤罪的主观要件的认定

网络诽谤罪的主体适用一般主体，符合刑事责任年龄的规定，具备刑事责任能力的所有自然人都可以成为本罪的主体。根据网络诽谤行为人与网络言论的关系，有学者将网络诽谤的犯罪主体划分为发帖者、跟帖者、网络服务提供商、网络水军等，因一般诽谤诉讼的被告可能是网络诽谤言论的发布者、传播者或者是一个载体（网络服务提供商）。

对于犯罪主观方面的认定，在司法实践当中被告人与原告或者公诉人往往出现分歧。被告人及其代理人会积极地为自己辩护，而原告或者公诉方也会积极地举证证明其对被告人所涉犯罪的主观心态。那么，犯罪的主观方面到底怎么认定呢？由于犯罪行为人的犯罪意图（主观心态）并非停驻于其大脑中，也并非纯粹的主观思维，而是一种客观的犯罪活动，换言之，即犯罪行为人的犯罪意图支配其客观活动，通过其行为表现出来了。基于笔者认为本罪的主观方面既包括直接故意也包括间接故意的观点，关于本罪主观方面的认定，主要需要解决的是如何确定行为人为“明知”自己的行为会发生损害他人名誉的后果的问题。要确定是否为“明知”，应当主要考虑以下几种现实存在的事实原因：（1）犯罪行为人日常的行为表现和他用被害人之间的关系。这一客观事实能够作为明确行为人主观动机的依据；（2）犯罪行为人针对被害人事实的具体行为，这一客观事实能够判断行为人是否是积极追求还是放任的态度；（3）犯罪行为事实之后带来的危险性或危害后果；（4）在犯罪行为发生后、危害结果发生时，与该结果相关的一切时空条件；（5）侵害对象（即被害人）的具体情况；（6）行为人的智慧与学识，能够判断该人的认知能力。通过对以上几种客观事实的认定，大部分情况下应该可以明确证明被告人的主观心态。

（三）网络诽谤罪的公诉标准认定

我国《刑法》第246条第2款中“前款罪，告诉才处理”表明网络诽谤案件就一般情况来看属于“自诉”案件，该款中“但是严重危害社会秩序和国家利益的除外”表明当网络诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益时，应当由公诉机关提起刑事诉讼，换句话说，本罪的公诉标准为：严重危害社会秩序和国家利益。

然而，在具体的司法实践中，司法机关都很难准确把握网络诽谤公诉的标准，民众就更难准确定位国家公权力的范围。同时，在司法实践中，对于什么是“严重危害”，什么是“社会秩序和国家利益”的问题常常会出现随意扩大这一标准范围的现象，因此，需要对本罪的公诉标准进一步细化。

2009年《关于严格办理侮辱诽谤罪案件的通知》下发。在这一通知之中，仅仅规定两种情形——“导致群体事件扰乱社会秩序，诽谤外交人员、国家首脑”才属于公安机关的管辖范围。就此看来，不管是传统诽谤罪还是网络诽谤罪，在管辖方面的规定均不全面。2013年“两高”公布《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释第3条规定：“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第246条第2款规定的‘严重危害社会秩序和国家利益：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。”

该司法解释虽已将本罪的公诉标准进行了进一步的细化，但在执法过程中还是不能很好地指导实践。因此，准确理解“群体性事件”、“公共秩序与社会秩序”、“民族冲突与宗教冲突”、“恶劣社会影响和国际影响”、“国家形象与国家利益”的具体含义对本罪公诉标准的认定起到了至关重要的作用。

1.相关含义的认定

“群体性事件”：

笔者认为群体性事件就是指群体性治安事件，因此，应当采用公安部《公安机关处置群体性治安事件规定》中关于群体性治安事件的规定。也就是说，检察机关提起公诉的网络诽谤行为造成的群体性事件主要应当是《公安机关处置群体性治安事件规定》中的那十种情形。

“公共秩序与社会秩序”：

根据2013年最新修改的《中华人民共和国治安管理处罚法》第三章第一节关于“扰乱公共秩序的行为和处罚”总结出，扰乱社会秩序主要指以下几种：

①属于扰乱社会管理秩序的行为。②对机关单位、团体、企事业单位等的生产秩序和工作秩序造成困扰，致使其工作和生产均无法正常开展的行为。③扰乱交通秩序的行为。包括扰乱公共交通工具上的秩序或者非法拦截或者强登、扒乘交通工具，影响交通工具正常行驶的行为。④扰乱公共场所秩序的行为。公共场所具体主要是指车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆等。

“民族冲突与宗教冲突”：关于这个概念的看法学者都比较统一，《维基百科全书》指出，民族冲突与民族战争之间可以划等号，其认为民族冲突或者说民族战争一般都是因为民族主义而引发，因此常见于民族之间。宗教冲突指同一宗教内部或者不同宗教之间将差异扩大化后采取极端措施的行动结果。

“恶劣社会影响和国际影响”：2013年的司法解释并没有对该项条文中的模糊点进行进一步的明确。针对这种情况，最高人民法院已提出将进一步公布指导性案例，作为指导各级司法机关在网络诽谤案件中名誉权损害程度的参照标准。

“国家形象与国家利益”：所谓国家利益即已满足或者有可能满足国家在生存和发展方面的需求，并且能够对国家产生好处的事物。国家利益的外延较多采用层次分析法，其包括四个层次：政治利益、经济利益、文化利益以及安全利益。时代在改变，国家实力、科学技术也在随时发生改变，因而国家利益的内涵及外延也在随之变化。国家利益的变化包括利益内容的变化、构成国家利益各个要素的组合顺序的变化。

三、完善网络诽谤罪的认定

（一）建立完善网络传播内容的检测监督机制

通过检测监督系统对网络上发布的信息进行内容方面的初步检测与审核，倘若涉及到对他人名誉和人格存在侵犯（即诽谤）的嫌疑，那么就要将发布内容返回给信息的发布者。在返回信息的同时，要向信息发布者反馈，其发布的信息有可能涉及侵权，从而引发法律问题，要求信息发布者再次审核信息的真实性。倘若信息发布者坚持认为其发布的信息属实，并不属于诽谤，同时做出保证，那么该信息方可审核通过，允许发布，但是该信息由此带来法律问题所产生的后果则全部由信息发布者承担。此类检测审核监督机制首先能够在发布源头上进行把关，其次可以对信息发布者起到一个提醒和警示的作用，对信息发布者明确诽谤言论可能产生的后果及需要承担的法律责任，对意图诽谤者产生一种震慑作用，让其重新考虑是否要冒着法律风险发布诽谤言论。同时也对信息的真实性起到了一定的规范作用，这样就可以减少网络诽谤罪的认定问题。

（二）对“情节严重”程度的探讨

捏造事实诽谤他人的行为必须情节严重。“情节严重”的情形包括多次虚构事实对他人进行诽谤；诽谤行为对他人的名誉权和人格尊严造成严重的损害；诽谤行为对他人的生活造成极其恶劣的后果；诽谤行为导被害人自杀的等。归纳起来即包括三个方面的考察内容：内容是否具有严重性、手段是否具有严重性和结果是否具有严重性。例如捏造的内容非常额度，导致被害人的名誉权和人格尊严遭到损害，给被害人的生活带来恶劣影响，甚至导致被害人精神失常、自杀等均属于情节严重的情形。虽有捏造事实诽谤他人的行为，但没有达到情节严重的程度，则不能以本罪论处。

《解释》第二条对此作出了明确的规定，主要有以下四种情形：一是同一条诽谤信息在网络上的实际点击量、浏览量超过5000次，抑或转发量超过500次；二是造成严重后果，包括被害人或其近亲属产生精神方面的问题，导致自残、自杀等结果的；三是2年内多次犯诽谤罪的，即在2年内因为诽谤而受到行政处罚之后又对他人进行诽谤的；四是1年之内数次通过信息网络对他人进行诽谤而没有得到处理的，诽谤信息实际的点击量、浏览量、转发量累计起来可以构成情节严重情形的。虽然此项规定不能穷尽网络诽谤的情形，但在目前情况下，对打击网络诽谤行为却提供了有力的法律理论依据。

（三）建立完善对网络服务提供商的约束机制

针对涉及网络诽谤的信息内容，网路服务的供应商并不应该简单的进行删除或屏蔽了事，而应当对被删除和屏蔽的信息进行适当的说明，让再次打开网站进行浏览的用户了解删除相关信息内容的原因，即其涉嫌违法，提醒用户不信谣、不传谣，防止诽谤内容进一步被一轮和扩散。换一个角度，这也是网络服务供应商帮助受害者澄清的一种手段，也能够更有效的减少诽谤信息对受害人的伤害。

与此同时，网络服务供应商还应该及时向举报者反馈对诽谤信息处理的进程和结果，因为诽谤信息的举报者往往也可能是受害者，让受害者了解事件处理的进度和结果也是对受害者的一种安慰。

尽管在很多人看来，这种合理帮助的义务是给网络服务供应商增加负担，但对于掌握诸多后台资源的网络服务供应商而言，这只是举手之劳而已，不会对其时间和精力占用过多，反而还会赢得用户的信任和拥戴，构成一定的品牌效应。但是对于受害者而言，则是雪中送炭。

[ 参 考 文 献 ]

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