过失共犯之“过失正犯”探讨

摘要：根据我国《刑法》第二十五条规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论。”由此可见我国刑法存在共同过失的提法，同样承认共同过失犯罪的，只是不以共同犯罪论处。最高人民法院出台的道路交通司法解释中第五条将共同过失犯罪明确，引起学界较多争论。我国共同过失犯罪的存在是有必要的，也是逐渐的在突破立法。但是我们应该怎么对待过失共同犯罪行为的入罪，不能将所有的“共同”过失行为都定为共同犯罪。应该明确共同过失犯罪的类型——共同过失正犯。

关键词：共同过失犯罪；交通肇事罪；共同犯罪；共同过失正犯

中图分类号：D914文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2015）05-0108-02

作者简介：杨国群（1990-），男，汉族，山东聊城人，西北大学法学院法律硕士。

我国现行刑法中第二十五条的规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论。”由此笔者在此推论出在我国刑法中是存在共同过失的说法，即是承认共同过失犯罪的，但是不以共同犯罪论处。还有刑法的司法解释中涵盖这一内容即最高人民法院《交通肇事解释》中的第五条第二款规定：“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人员逃逸致被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”在此最高人民法院司法解释当中，承认了共同过失犯罪，但是是否所有的共同的过失犯罪行为都应定为共同过失犯罪，具体在实用中一个怎么界定？

一、我国学界对共同过失共犯的理论

我国《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，但照他们所犯的罪分别处罚。”在我国理论界也存在较大的争议，对共同过失犯罪具体理论的争议有：否定说、肯定说、还有限制否定说，其中，否定说居于通说地位。

第一、限制否定说，陈兴良在其《共同犯罪论》中介绍限制否定说同否定说相同的是，否认过失的共同犯罪，但是肯定加重的共同正犯。①

第二、肯定说，马克昌主编的《犯罪通论》中认为某种犯罪的成立只要有数人的共同行为，主观上即使出于过失，也可以成立共同犯罪不论共同正犯（实行犯）、教唆犯或者从犯（帮助犯），都可能以过失而成立。②

第三、限制肯定说，马克昌主编的《犯罪通论》中提到，同肯定说相同的是，肯定过失的共同犯罪，但是认为过失犯只可能构成共同正犯，不存在过失教唆犯和过失从犯。③还有1928年中国旧《刑法》第49条规定：“二人以上于过失罪有共同过失者，皆为过失正犯。”所以过失正犯的存在才具有一定的合理性。

二、对限制肯定说的理解

通过案例阅读与司法解释的分析，笔者在此较认同限制肯定说，即是说并不是所有的共同过失都认定为“过失共犯”，只是认为过失的共同正犯的观点有合理性，且存在一定的理论根据。

（一）根据1997年修订《刑法》第二十五条的规定，二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论。由此可见我国刑法存在共同过失的提法，是承认共同过失犯罪的，只不过是不以共同犯罪论处。

（二）在认定是否成立共同正犯的首要任务，首先在于是否在此同样适用部分实行行为全部责任的原则。故意犯罪与过失犯罪都有各自的实行行为，从现实中看二人以上既可能共同实施故意犯罪，也可能共同实施过失犯罪，既然对故意犯的共同犯的共同实行行为能够适用该原则，当然也就没有理由对过失的共同实行行为不适用该原则。④

（三）在这里要对共同正犯适用上述原则，从客观方面而言，是因为二人以上的行为共同出现法益的侵害，是否“共同”引起了法益侵害应当根据客观的因果法则进行判断。从主观方面而言，是因为二人以上都具有可责性，而且具有意思联络。但意思的联络不能限仅仅定为故意的犯罪联络，只要就共同实施构成要件的行为具有一般意义的意思联络即可。

（四）过失的教唆行为与过失的帮助行为不应成立共犯。根据现行刑法规定，过失犯罪是结果犯，只有发生危害结果的，才成立过失犯罪。而过失的教唆与过失的帮助行为与危害结果之间不具有因果关系，因此在因果关系上不成立共犯。

交通肇事罪属于过失犯罪，但在我国最高人民法院关于《交通肇事解释》中的第五条第二款“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人员逃逸致被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。”虽然我国不承认司法立法，但是在我国的司法现状中，最高法院司法解释在我国的司法审判中起到了引导作用。所以在我国共同过失犯罪的存在是有必要的。但是我们也要具体明确哪些共同的过失行为规定为共同犯罪，笔者更倾向对限制肯定说的认同，而不能把所有的过失教唆行为以及过失帮助行为都定为过失共同犯罪，应该明确只有共同的过失正犯才可以定罪为共同过失犯罪。

三、在实务中如何界定

根据我国现行刑法的规定，是不赞成过失教唆和过失帮助行为入罪并以交通肇事罪定罪处罚，否则的话会肆意扩大打击宽度与广度的，这样就违背了我国刑法的罪刑法定的基本原则与违背了刑法的机能。

第一、根据现行刑法，交通肇事罪属于过失犯罪，行为人主观上为过失，即行为人应当预见违反道路交通法就会发生重大交通事故的可能，但因其疏忽大意而没有预见；或者行为人已经预见但是轻信能够避免重大交通事故结果的发生。行为人也可能有意识地违反道路交通法，这种有意识的违反道交法在生活中属于“故意”的范畴，但是这种有意识低违反道路交通法并不属于刑法规制的“故意”。也即是说交通肇事罪上的“过失”应该是对结果上的过失，而不是行为上的过失。

第二、过失的教唆与过失的帮助的行为人对危害结果的发生并不存在过失，也可以是说过失的教唆行为以及过失的帮助行为与这危害结果之间并不存在刑法上的因果关系，而且在《刑法》第15条第2款明确规定：过失犯罪，法律有规定才负刑事责任。但是我国刑法、我国的立法解释及其我国司法解释并未将过失教唆与过失帮助行为人的行为明确规定为犯罪，因此过失的教唆与过失的帮助行为人不应以交通肇事罪共同犯罪论处。

第三、《刑法》第3条规定的罪刑法定原则的最基本内容是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则从其诞生之日起，就是从“不定罪”和“不处罚”角度提出来的。⑤由此可知，如果将过失教唆和过失帮助的行为定罪处罚，则从根本上违背了我国刑法的立法目的与基本原则。所以，在确定是否成立交通肇事罪，对行为人是否承担刑事责任时，应从刑法的实质方面判断，这种判断要严格按照我国刑法的规定。

第四、从刑法的机能方面分析，是保护机能与保障的统一。⑥刑法的保护机能主要是通过惩罚和预防犯罪来实现的，⑦刑法的保障机能主要是保障公民的人权，即刑法具有保障公民个人自由、人权不受国家刑罚权不当侵害的机能。⑧根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，行为人就不应受到刑罚的处罚，这样就限制了我国刑罚权的肆意乱用；对犯罪人只能根据刑法的规定给予刑法的刑罚处罚，不得超出刑法规定的范围对行为人予以刑罚处罚，这便保障犯罪人免受不当的刑罚处罚。因此可知，将过失的教唆与帮助的行为入罪则违背了我国刑法的保障机能。

因此，在确定交通肇事罪是否成立、行为人是否应当承担刑事责任时，既要运用国家的刑罚权对交通肇事者予以惩戒，又要坚持对犯罪人的人权保障，实现刑法的保护与保障机能的衡平。

对交通肇事罪中的共同过失犯罪的认定，笔者仍然更加倾向于限制肯定说，即是肯定过失共同犯罪，但是只有共同正犯才成立共同过失犯罪，不存在过失教唆犯与过失帮助犯。

[注释]

①陈兴良.共同犯罪论[M].北京：中国社会科学出版社，1992：419.

②马克昌主编.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：517.

③马克昌主编.犯罪通论[M].武汉：武汉大学出版社，1999：518.

④张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：324.

⑤刘宪权，杨兴培.刑法学专论[M].北京：北京大学出版社，2007：27.

⑥陈兴良.刑法的价值构造[M].北京：中国人民大学出版社，1998：526.

⑦周少华.罪刑法定与刑法机能之关系[J].法学研究，2005（3）.

⑧http：//www.lawtime.cn/info/xingfa/xingfazs/20110127107727.html，2014-11-3.