“刑修九草案”中身份证件犯罪入刑探讨
——以刑法谦抑性为视角

张军方，王海铭

(浙江省缙云县人民检察院，浙江 缙云 321400)



“刑修九草案”中身份证件犯罪入刑探讨
——以刑法谦抑性为视角

张军方，王海铭

(浙江省缙云县人民检察院，浙江 缙云 321400)

基于刑法谦抑性所蕴含的内在价值追求，罪与罚的关系，应是其罪决定其罚，《刑法修正案(九)(草案) 》拟将购买以及使用各类虚假身份证件的行为入罪，但因伪造行为的法益侵害性远重于购买及使用行为，为体现刑法的谦抑性及罪刑均衡原则的要求，在法益衡量基础上，在法定刑的设置及入罪条件的构建上，理应将伪造行为与购买、使用等行为有所区别，并将轻微违法只需通过其他社会规范进行调整的行为排除在犯罪之外。

身份证件犯罪；入刑；谦抑性；限缩性解释

一、引言

《刑法修正案(九)(草案) 》(简称为“刑修九草案”拟在伪造、变造居民身份证罪的伪造、变造行为模式的基础上将买卖行为也纳入刑法规制范畴，并将行为对象由原先单一的居民身份证增加至护照、社会保障卡、驾驶证等各类身份证件(以下统称身份证件)，同时拟另增加一条作为第二百八十条之一：“在依照国家规定应当提供真实身份的活动中，使用伪造、变造的居民身份证、护照、驾驶证等证件的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。”此举意在针对当前社会诚信缺失、欺诈等背信行为多发的实际情况，发挥刑法规范对公民行为价值取向的引领作用。对此条草案，笔者拟从刑法的谦抑性角度出发谈几点看法。

二、刑法的谦抑性考量

由于刑法本身具有极大的残酷性，基于人权保障方面的需要，现今理论界与实务界都已逐渐摈弃了在社会治理中长期存在的重刑主义和刑法万能的思想，不再把入刑视为纠正各类反社会行为的唯一手段，刑法的谦抑性内在价值及所蕴含的有限性、补充性理念逐步得以确立。有学者提出：“刑法的谦抑性，是指刑罚应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是使用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”[1]谦抑性反应了公众对于刑法特定的价值诉求以及对公权力的警惕，不仅在刑事司法中有着相应的意义，在刑事立法上亦应秉持刑法的谦抑性。刑法的目的在于保护法益，若失去了谦抑性，则势必导致入罪范围过宽，将使得不特定多数人的权利受到剥夺，从而不利于将那些不值得科处刑罚的事由排除出刑法规制范围之外。根据谦抑性原理，对现实生活中存在的各种侵害法益的行为，只有在其他社会规范无法保障相应法益时，刑法才成为保护法益的最后手段，即判断通过刑法来规制某一危害行为是否具备紧迫性、必要性及适当性，是否已经穷尽其他社会规范所能提供的救济手段。我国的居民身份证法第十七条至第十八条对购买、出售、使用伪造、变造的居民身份证以及冒用他人居民身份证等违法行为规定了相对较为严厉的处罚措施，“由公安机关处二百元以上一千元以下罚款，或者处十日以下拘留，有违法所得的, 没收违法所得”，从事犯罪活动的，依法追究刑事责任，形成了以行政处罚为基础、以刑法强制威慑力为后盾的法律规制体系，可以说对相应的社会法益已经提供了较为完备的保护机制。因此，基于轻微的违法性而购买或偶尔使用各类虚假身份证件等行为且在没有造成相应严重法益侵害后果的情况下，是否需要立即对上述行为入刑是值得商榷的。日本学者平野龙一认为:“即使犯罪侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其他社会统制手段不充分，或者其他社会统制手段(如私刑) 过于强烈、有代之以刑罚的必要时，动用刑法。”[2]

社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。许多违法行为具备一定的法益侵害性，但该危害性是否达到了应受刑法惩罚的程度是需要进行探讨的。作为谦抑性的价值体现，我国刑法第十三条的但书部分对出入罪标准做了提示性规定，即情节轻微危害不大的行为，不应认定为犯罪，该规定从谦抑性价值出发对刑事司法活动具有重要的规制效用，即只能对那些社会危害性已达到较为严重程度的行为才可以将其作为犯罪处理，不得将情节轻微危害性不大的行为认定为犯罪，否则也将有违刑法上有关禁止处罚不当罚行为的朴素价值追求。同样，在刑事立法中，也应将这一蕴含谦抑性价值追求的但书性的提示规定作为相应的指导标准，慎行制刑权，对情节轻微、侵害法益较为轻微的行为，同样不应轻易将其通过立法程序纳入刑法的规制范畴，否则，将使得对刑法分则的具体犯罪构成符合性、违法性的认定与刑法总则的第十三条的但书性规定在适用时产生体系上的矛盾。法的有效性最终来源于公众对法的认同，这种认同的基础是建立在立法本身的正当性与必要性的基础上的，因此，若对相应侵害法益的行为已经穷尽了其他救济手段，唯有通过刑法的规制方能保护既定法益的，也应在相应的危害行为的社会危害性满足一定的量化标准并值得科处刑罚时方可入罪。

三、法益保护的谦抑性思考

我国现行刑法第二百八十条第一款对伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章等行为予以了规制，而在第三款中只将伪造、变造身份证件的行为纳入了刑法规制范畴，将买卖身份证件或使用伪造、变造的身份证件等违法行为通过给予行政处罚等方式来保护相关法益，这种立法模式是在既定立法条件下对相关违法行为的社会危害性大小及通过由刑法进行预防的必要性的综合考量后所得出的结果。鉴于特定的社会现状，为了有效地保护相应法益，原则上赞成采取法益保护早期化的措施，即将使用各类虚假身份证件或买卖各类身份证件等行为纳入刑法调整范围，因为现行的行政法规并未能有效遏制各类背信以及欺诈行为的发生，然而基于刑法谦抑性考虑以及相关部门法与行政法规的立法现状，若将上述行为入刑，在考量相关犯罪的构成要件符合性、主观可非难性以及对行为人具有期待可能性等问题时，笔者认为，应对其中的使用行为或购买行为进行量化或目的化限缩性解释，方符合刑法的谦抑性要求。因为一般来说，伪造行为的法益侵害程度远远重于购买行为[3]，如伪造增值税发票的行为，最高刑为死刑，而购买伪造的增值税发票的行为，最高刑为5年有期徒刑，所以，即使刑法基于现实的社会需要，需要同时处罚伪造行为与购买行为，从法益衡量结果来看，也不应对伪造行为与购买或使用行为的危害性作同等对待，在法定刑的设置及出入罪条件的构建上理应有一定的区别，方符合刑法的谦抑性以及罪刑均衡原则的要求。具体来说，对购买或使用各类虚假身份证件的行为符合犯罪构成要件该当性要求时应作相应限缩或定量解释。

(一)目的性限缩解释

由于构成要件是违法行为类型，换言之是法益侵害、危险引起行为的类型，所以，构成要件本就是由客观的要素所形成的，但是如果构成要件也包含像实施一定的行为之目的等主观的要素(主观的构成要件要素)[4]，且行为人存在主观的并且个人的责任，是作为科刑前提的犯罪成立的基本条件，主观的违法要素为法益的侵害危险奠定了相应的基础，将行为人基于犯罪的目的，作为购买或偶尔使用各类虚假的身份证件行为的入罪前提是恰当的，也表明了行为人在主观上具有极大的可非难性，正如日本学者大冢仁教授所指出的那样，“从国家与社会的伦理规范的观点来看，犯罪行为出于恶劣的动机时责任就重，基于应予宽恕的动机时责任就轻”[5]473。因此，若行为人在一定的犯罪目的支配下，购买或使用各类虚假的身份证件的，他人将很有可能因信赖错误而遭受重大的法益损害，同时也会干扰司法机关的正常刑事诉讼司法活动，对国家的社会管理秩序造成重大的冲击。根据罪责刑相适应原则，行为人自应承担较为重大的刑法上的责任。依此构建入罪条件，除符合刑法谦抑性的价值追求外，对于某些刑法并不进行处罚的犯罪预备行为或是犯罪数额未达法定标准的危害行为，但具有购买或是使用虚假身份证件情节的，则可按本罪定罪处罚，更好地做到不枉不纵。例如，某甲使用虚假身份证件诈骗他人300元的危害行为，便可依照本罪进行科处。在本罪中，如若行为人购买或使用虚假的身份证件时只具有一般轻微的行政法上的违法故意且是偶尔为之的，例如身份证件丢失来不及补办或为贪图方便购买伪造的身份证件的，这种通过伪造所得的身份证件上的信息一般都是客观真实的，行为人一般不会使用这种具有真实身份信息的“假证”实施各类违法犯罪行为，因而,此种违法行为虽然会对社会管理秩序这一法益造成一定的损害，“但由于其是用了一个非法的证件,以证明自己客观真实的身份,从事了一些合法的行为,这种行为并未给他人造成实际的损失,也未造成他人对其身份产生误解进而丧失对我国身份证件管理制度的信赖”[6],根据法益的受侵害性程度判断，很难说其社会危害性已经达到值得科处刑罚的程度。

在日常生活中，行为人购买相应的身份证件一般是为了日后在特定场合的使用，若未对购买或偶尔使用行为等进行相应的目的性缩小解释，还将会造成草案内容体系上的矛盾。例如，某甲在使用虚假身份证件时被执法部门查获，若该虚假身份证件为其购买所得，则根据相应处断原理，只需处罚较重的购买行为，若是由其自己伪造或是变造所得，根据相应的处断原则一般也只需处罚伪造或变造行为即可。如此一来，刑法另行规定使用行为并配以较轻法定刑将失去相应意义。故此，具备一定的犯罪目的是购买或是偶尔使用各类虚假身份证件入刑的前提条件，但此处的犯罪目的应属于主观的超过要素内容，即只需行为人具备相应的故意内容即可，即使行为人在客观上并未实际实施或未来得及实施相应的犯罪行为，也不影响本罪的成立，同时，若上述行为另符合其他犯罪构成要件的，应实行数罪并罚。

另外，在此类危害行为中，所购买或使用的各类身份证件并不仅限于通过伪造、变造等手段形成的虚假身份证件，对于购买或使用他人真实有效的身份证件的行为，同样会对国家的公共信用、社会管理秩序法益以及他人的合法利益造成侵害，具有同等的社会危害性，亦应构成本罪。对于购买或使用各类身份证件的影印件的行为，由于影印件在相关内容、形状等方面都是原本的再现，均可以强有力地证明原本的真实性与客观性，且在日常生活中，影印件在特定的场合具有与原本同等的证明效力或法律效力，故在一定的其他犯意支配下购买或使用各类身份证件的影印件的行为，同样应认定具备相应的社会危害性，满足相应犯罪的构成要件该当性及违法性要求。

(二)定量化限缩解释

基于刑法的谦抑性价值追求，若是将行为人基于一般的违法目的而购买或使用各类虚假身份证件等行为入罪，应以此类行为达到特定的多次以表明行为人主观恶性已经上升到值得刑法规制的程度，即需对该类行为入罪科刑进行量上的限缩性解释，通过特定量的标准来表明行为人在一般违法的主观恶性支配下多次对社会管理秩序等相关法益造成了相应的侵害，应通过刑法的预防功能对此类危害行为予以规制并阻止类似危害行为对法益的再次侵害。在具体认定上，对照有关的立法、司法惯例，对多次可做三次以上解释为宜，另或可借鉴有关司法解释的规定来阐明行为人的相应行为已等同于多次实施，具备较大违法性且应当给予刑法上的非难，比如，曾因购买或使用各类虚假身份证件等行为被治安处罚的，在两年内又再次实施上述行为的，则表明违法行为人具有值得非难的主观恶性，需借助刑法的严酷性来作为保障相应社会法益的最后手段。但若行为人只是偶尔为之，并未达到上述的特定次数要求或是不具备上述特定情节的，则很难说此种危害行为已经上升到值得刑法进行扩张干涉的程度。比如，张三基于某种非道德的隐私目的，使用伪造的身份证进行了住宿登记，不可否认，此类行为具备了一定的社会危害性，侵犯了相应的社会秩序法益，但是显然此种轻微违法行为并未达到需要动用刑法大棒的程度。

(三)法益侵害性限缩解释

法益侵害性属于犯罪的本质特质，所谓法益侵害性，就是指危害行为对刑法所保护的各种利益造成的侵害，保护法益成为现代刑法的最终目的，“结果”便当然属于构成要件该当性要求中不可或缺的一项要素。当行为人在一般违法的目的支配下，购买或使用各类虚假身份证件，造成重大的法益侵害后果或是有法益侵害的现实危险之虞时，自己也能认定该行为已具备了严重的社会危害性，因此，根据罪刑均衡原理，基于一般违法目的，实施了购买各类身份证件或在依照国家规定应当提供真实身份证件的活动中使用虚假的身份证件、冒用他人身份证件的行为，给国家、集体或第三人造成重大损失或有重大损失之虞的，即使未达到多次实施的特定量的标准，也表明该行为具有了刑法上的可罚性，理应对具体行为人科处刑罚。

四、结语

诚然，本次修正草案将使用各类虚假身份证件或买卖身份证件行为入罪，旨在希望通过发挥刑法的预防功能，对社会诚信缺失、欺诈背信等行为起到相应的纠正作用，彰显出立法者对社会法秩序的稳定性、有序性以及民众安全感的关注，具有不可估量的现实效用。谦抑性虽为刑法的核心价值之一，但刑法的谦抑性并非苛求对所有的危害行为都只能通过道德等社会规范进行调整并将其排除在犯罪范围之外，而是要求立法者与司法者拟对危害行为进行犯罪化处理时必须秉持谦抑、谨慎的态度，正如英国的法理学家杰里米·边沁所认为的那样，刑罚既是一种必要之恶，又是一种强制之恶，一种恐惧之恶，一种有意施加的痛苦。经刑法调整后所涉及的刑罚内容往往事关公民的各项基本权利，一旦动用刑罚则意味着对公民相应的生命权、自由权、财产权等诸多权利中的一项或全部的剥夺与限制，若相应行为只是违反一般行政法规，不具有较大危险性，通过普通部门法就能有效保护相关法益的，即表明其社会危害性尚未达到犯罪的程度，就不应轻易入刑，可通过强化相关职能部门对该类违法行为的打击力度来保护既定法益，而非仅仅依赖严酷的刑罚予以规制，否则将很难取得良好的社会效果与法律效果的统一。因此，在将购买或使用各类虚假的身份证件等危害行为入罪的问题上，应以多次施行或造成严重法益侵害后果以及具备主观非难性等为条件，从而将轻微违法只需通过其他社会规范进行调整的行为排除在犯罪之外，同时，基于谦抑性本身的要求与法益衡量结果，凡是使用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为，就不要规定较重的制裁方法，在法定刑的设置上，亦应对伪造行为与购买行为有所区别，方不违背罪刑均衡原则的价值追求。

日本学者大冢仁曾指出，刑法仅仅形式地规定犯罪和刑罚是不够的, 其内容也必须是合理的, 把真正当罚的行为作为犯罪……刑罚法规的内容缺乏合理性，把不一定值得处罚的行为规定为犯罪, 规定与犯罪不相称的刑罚时, 就不能进行与正义、公平相结合的人权保障, 就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨[5]63。保障与促进公民自由容量的饱满与渐进增长，正是刑法谦抑性所蕴含的基本精神，盲目追求规则的数量，可能在感性认知上越发感受到国家法制的完备，但却极有可能蛰伏着公民自由被“合法”克减甚至无理剥夺的危险[7]。在刑事立法上只有通过对个罪的入刑前提进行拷问，才不会悖离基于社会大众的普遍良知的善恶是非判断，罪与刑的关系，应是其罪决定其刑，即无罪无刑，重罪重刑，轻罪轻行，而非由刑生罪，罪由刑定。

[1]张明楷.论刑罚的谦抑性[J].法商研究，1995(4):55.

[2] 平野龙一. 刑法总论[M]. 东京：有斐阁，1972:47.

[3] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011:925.

[4] 山口厚.刑法总论[M].付立庆，译.北京：中国人民大学出版社, 2011: 93.

[5] 大冢仁.刑法概说：总论[M].冯军，译.北京：中国人民大学出版社, 2003.

[6] 李婕. 购买伪造的居民身份证行为研究[J].刑法丛论，2012(3)：376.

[7] 石聚航.刑法谦抑性是如何被搁浅的——基于定罪实践的反思性观察[J].法制与社会发展，2014(1):181.

[责任编辑 龚 勋]

2015-03-30

张军方(1980-)，男， 浙江缙云人，二级检察官，主要从事刑事司法实务研究；王海铭(1981-)，男， 浙江缙云人，主要从事刑事司法实务研究。

D924.13

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1008-4630(2015)03-0060-04