对农信社抵押担保贷款业务中优先权限制及效力的法律问题探析

皮育生　王银平

随着市场经济发展的需要，信用社信贷业务的拓展，一些信贷领域的法律问题随着衍生而出，为防范信贷风险，良性发展信用社信贷业务，笔者现就有关抵押担保法律问题进行分析探讨，便于农信系统同仁们在信贷操作中予以关注并加以防范。

一、优先权对抵押权的限制问题

优先权，是指法律直接规定的特种债权的债权人对特定物享有的优先受偿的权利。我国《担保法》和《物权法》规定，抵押权的优先受偿权，但法律同时也规定了其他一般优先权和特别优先权对抵押权的限制。

（一）建筑工程承包人的优先受偿权先于抵押权。在目前来看，我们农信社抵押担保贷款绝大部分是房地产抵押，以土地使用权抵押担保为多，特别是房地产开发的个人。

《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》进一步明确：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程峻工之日或者建设工程合同约定的峻工之日起计算”。国家的产法旨意，是为了平衡建设工程承包人和发包人的关系，制约发包人拖欠承包人工程款的行为，保障建筑工人的劳动收入，维护消费者和劳动者等社会弱势群体的利益。但另一方面，在建筑工程开发过程中开发人所需资金的主要提供者的金融机构，其利益却被忽略了，金融机构的抵押权受到了巨大的冲击，房地产开发性贷款的风险明显增高。

为此，我们应采取新对策，避免和化解风险，严格审查制度，对抵押人提供的抵押房产，查明其建设工程款项的支付情况，必要时应取得承包人出具的建设工程款己付清的证明。也可以直接贷款给承包人进行工程建设，同时由发包人提供房产担保，并承担连带责任。发包人为了获得开发资金，承包人为了获得工程项目，为这一措施的推行提供了可能。我们还可以采取更简便的办法，在贷款给发包人之前，要求该工程的承包人书面声明放弃行使工程价款优先受偿权，否则，不发放贷款。承包人为了获得工程项目，也会愿意声明放弃行使工程价款优先受偿权。

（二）抵押人欠税时，税收优先于抵押权。一般情况下，抵押权优先于税收，税收只优先于无担保债权。但在抵押人欠税的情况下，税收的优先权就会升位。《税收征收管理法》第45条规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”。第46条规定：“纳税人有欠税情形而以其财产设定抵押、质押的，应当向抵押权人、质权人说明其欠税情况，抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关的欠税情况”。因此，提醒我们在签订抵押担保合同时，应根据以上规定，查明抵押人是否欠税，或者请求税务机关提供抵押人是否欠税的书面证明，以防范因抵押人欠税给抵押权带来的风险。

二、商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人，该抵押权的效力问题

商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人的情况，主要发生在一些不良发展商销售商品房的过程中。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，发生上述情况，“导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还己付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。”解释只对买受人无法取得房屋时如何处理作出规定，但并没有规定出卖人将该房抵押给第三人的行为有效。因为买受人还依法享有抵押合同的撤销权和房屋所有权的请求权，以及交付全部或者大部分房款前提下的优先权。

（一）出卖人与第三人就该房签订的抵押合同，或者无效，或者可申请撤销。为了维护交易的安全性、稳定性，《民法通则》第57条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”出卖人与买受人订立商品房买卖合同在先，双方的民事行为己成立并具有法律约束力。出卖人在未告知买受人的情形下，又将该房抵押给第三人，这是对先成立的商品房买卖合同的擅自变更或者解除。如果买受人不同意变更或者解除，则出卖人将该房抵押给第三人的行为，因违反《民法通则》第57条强制性规定，应当是无效的。但是，由于房产所有权实行登记过户制度，如果出卖人将该房抵押给第三人时，买受人尚未经过登记过户取得该房所有权，而第三人又没有与出卖人恶意串通，且不是重复抵押，也没有其他无效的情形，一般不宜认定抵押行为无效。在此情况下，买受人可以该抵押行为不公平且损害了自己的利益为由，申请人民法院撤销该抵押行为。

（二）买受人可以请求获得该房屋的所有权。按照《合同法》第8条、44条、60条、107条、110条的规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，买受人可以依据商品房买卖合同的约定，要求出卖人继续履行合同，依法将买受人所购买的商品房登记过户，交付给买受人。如果出现事实上不能履行的情况（该房被拍卖、作价出卖、抵押权己优先受偿等），即买受人无法取得该房的所有权，购买商品房的目的不能实现时，则适用前述司法解释。

（三）在交付全部或者大部分（50%以上）房款前提下，买受人获得房屋所有权的请求权优先于第三人的抵押权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条又规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”从顺序上看，在交付全部或者大部分房款后，买受人获得房屋所有权的请求权优先于建筑工程的承包人的优先受偿权，而建筑工程的承包人的优先受偿权又优于抵押权和其他债权。因此，在交付全部或者大部分房款后，买受人获得房屋所有权的请求权，自然优先于第三人的抵押权。对于这种情形，银行应特别注意。因为商品房买卖合同订立且买受人又交付全部或者大部分房款后，出卖人未告知买受人，又将该房抵押给第三人（一般为金融机构）的行为。只能发生在买受人不使用金融机构按揭贷款而一次性或者分次支付购房款的情况下，在没有将所有权登记过户给买受人之前，出卖人利用其初始登记所有权人的特殊身份，才可以又将该房抵押给第三人。如果买受人使用金融机构按揭贷款购房，则不可能发生，因为在将所购房屋抵押给按揭贷款金融机构以前，买受人不可能交付全部或者大部分（50%以上）房款，而买受人将所购房屋抵押给按揭贷款金融机构以后，出卖人不可能又将该房重复抵押给第三人。

为防范此类风险，我们今后若发生此类信贷业务，在办理房地产抵押贷款时，可以在抵押房产所在地对抵押房产的位置、产权、抵押等相关情况进行公示，避免出卖人在设定抵押时对买受人和金融机构（第三人）的欺诈行为，保障我们抵押权的安全。

三、关于公司董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的效力问题

《公司法》第60条第三项规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”该规定设立的用意：一是防止公司股东以“担保”为名，抽逃公司注册资本，维护公司资本的确定性、维持性、不变性三项基本原则，保护公司其他股东和债权人的利益；二是因为公司的担保行为多为无偿行为，不仅与公司的营利目的不相符，而且有可能增加公司的负债风险，对公司、债权人和社会都不利；三是防止董事、经理以权谋私，保护公司及其债权人的利益。该条款使用了“不得”进行表述，显然属于强制性的条款。依据《合同法》第52条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。为了具体落实《公司法》第60条的规定，最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”抵押担保合同无效的法律后果是，债权人在抵押担保合同中享有的物权己不能成立，抵押权丧失。各方分担的责任为缔约过失责任，属于普通债务，债权人无权在抵押人指定的财产上获得优先赔偿。

在如今企业之间相互担保比较普遍的情况下，上述规定对我们农信社来说，显然是不利的。因此，应引起我们高度重视，谨慎应对。对非债务人提供的借款担保，我们应认真审查担保人与债务人的产权关系，防止出现公司为本公司股东担保的情况发生。事实上，我们在公司为本公司股东担保这方面己明显提高了警惕，但是，对公司为其他个人债务担保方面，却还没有做到足够的谨慎。特别需要提醒的是，我们在办理个人住房贷款、个人消费贷款等个人贷款业务的担保手续时，更要注意以上规定，避免发生担保合同无效的情况。千万不要认为这些贷款金额较小，风险不大，而放松要求。如因我们不够谨慎，房地产开发公司为借款人的连带责任担保因违反《公司法》而无效，又遇到房地价大幅下跌，借款人抵押房地产资产严重缩水时，我们的损失就不会是小数了。当然，我们也不能因有风险而驻足不前，重在谨慎防范。因此，我们必须解决个人信贷业务发展与避免风险的矛盾。除了在办理担保业务过程中从严审查把关，执行《公司法》的规定外，在与公司签订为个人贷款提供担保的合同时，要求公司提交其公司章程或者股东会的授权担保证明，以避免风险的发生。