数字图书馆建设背景下孤儿作品查找机制研究*

许辉猛

1 阿喀琉斯之踵：孤儿作品的查找成本

“孤儿作品”(orphan w ork)是指仍受著作权法保护，但著作权人不明或著作权人虽然确定但是无法联系以获得其许可的作品[1]。孤儿作品使用的著作权难题产生于著作权法先授权再使用的保护模式与著作权信息制度建设缺失之间的内在冲突。《伯尼尔公约》采纳的著作权自动保护模式使得著作权信息建设缺少基本的制度保障。数字技术压缩了纸质媒体著作权信息的公示空间，而数字媒体所记载的著作权信息则具有易消失、易被篡改的特征，加速了孤儿作品的产生[2]。数字技术还激发了孤儿作品的应用前景，催生了数字图书馆产业。目前数字图书馆的开发和建设被认为是具有战略意义的事业，关系各国未来的竞争力和文化安全。各国纷纷实施数字图书馆工程，广泛搜集各种图书、音像、影视等作品，以各种形式向公众开放。

著作权法畸形的制度设计，加上数字技术的推波助澜，使孤儿作品著作权的获取成为全球性问题，数字图书馆建设的需要促进了各国对相关问题的研究和实践。但在我国，相关探讨和实践却犹如休眠的火山。长期以来我国未能有效建立和实施著作权登记制度，缺少著作权公示的行业习惯，著作权信息严重匮乏，孤儿作品现象更严重。然而淡薄的著作权保护意识和无力的著作权执行机制抑制了权利人的维权冲动，减缓了孤儿作品著作权纠纷的爆发。休眠的火山毕竟是火山，数字图书馆建设面临巨大的法律风险，成为权利人潜在维权的最佳对象。我国著作权法第三次修订草案送审稿第51 条为孤儿作品数字化设计“使用者勤勉查找+ 公共机构审批+ 付费使用”的制度安排。关于我国选择的合理性，存在肯定和否定两种意见[3-4]。关于该制度与主要服务对象数字图书馆的关系，则未得到足够的关注和重视[5]。

孤儿作品制度设计的关键在于如何处理查找权利人的成本。相对于普通作品，查找权利人既是使用孤儿作品需要付出的额外成本，又是维护著作权保护机制正常运作所付出的必要代价。“客观上，著作权人总是真实存在，也往往有某种途径可以联系，只是其身份和联系渠道暂时不为一部分人或绝大多数人所知而已”[6]，如果像刑事侦查那样不惜一切代价查找，就不存在孤儿作品；如果仅仅根据作品载体上所能获得的信息判断，孤儿作品又无处不在。为了平衡著作权正常保护和孤儿作品保护的比例关系，兼顾著作权人与使用者的利益，查找义务的设定必须达到一定高度，防止作品利用向孤儿作品制度逃避，架空著作权正常的运作机制；但又不能设得太高，否则高昂的查找成本会遏制使用孤儿作品的积极性。对此，美国提出合理的勤勉查找义务(reasonably diligent search)，其他国家也基本接受该标准。其中勤勉的要求试图保证查找的有效性，合理的要求则将查找的努力限制在一定范围内。然而勤勉查找不仅是一个法律问题，更是一个实践问题，受各种现实条件的制约。现有的著作权信息建设的完备程度以及可获取程度、查找的标准、技术和工具等都直接影响查找的可行性、质量和成本。使用者能承受的查找成本与使用者身份、使用方式、作品类型有着密切的联系[7]。成本与收益的考量左右着使用者利用孤儿作品的积极性。因此，孤儿作品的查找机制成为孤儿作品制度安排中最重要最复杂的问题，重要性在于制度安排产生的成本直接关系到权利人保护和使用者的利益平衡，复杂性在于抽象的标准如何根据各国国情、孤儿作品的实际使用情况而具体化，最终契合于其制度安排所确定的价值目标。

在确定权利人、使用者以及社会利益的价值序列的基础上，各国结合自身国情、要解决的重点问题形成了不同的孤儿作品查找机制。需要说明的是，孤儿作品的使用主要分为四种类型：(1)后续创作者演绎性使用(Uses by Subsequent Creator)；(2)大量接触性使用(largescale access uses)；(3)爱好者的使用(enthusiast uses)；(4)私下使用(private uses)[8]。各国设计孤儿作品制度目的有别，有的致力于提供全面的系统解决方案(美国)，有的只解决大量接触性使用(欧盟)，有的则分类解决问题(英国)。我国著作权法第三次修订草案主要针对孤儿作品数字化提供解决方案，服务于数字图书馆建设。鉴于此，本文主要研究数字图书馆建设中的孤儿作品查找机制问题。

2 他山之石：国外数字图书馆建设中的孤儿作品查找模式

勤勉查找虽然是大多数国家孤儿作品制度安排的基本要求，但是通过深入研究可发现具体的制度安排还是有所不同的，从而形成了不同的查找模式以及相应的降低查找成本的做法。

2.1 美国模式

美国《2008 年孤儿作品法案》 (以下简称“《法案》”)致力于建立涵盖孤儿作品各种使用方式的通用型查找模式，确定了谁使用谁查找谁负责的基本原则①。使用者经过合理的勤勉查找，仍不能确定或联系上权利人，那么可以按照“孤儿作品”的方式进行使用。孤儿作品的使用主要通过豁免停止侵权责任与法定赔偿责任作为对勤勉查找义务的补偿，比侵权性使用更加有利。通过这种激励，每一个使用者都可通过自己的查找行为为孤儿作品权利人的确定作出贡献[9]。这样既能维护著作权制度的正常运行，又能促进孤儿作品的利用。但是《法案》没有免除使用者正常的使用成本，使用者必须与事后出现的权利人进行协商并支付合理的使用费。为了促进事后交易的进行，《法案》构建了一个信息查找、固定和公示的机制，要点包括：(1)为了保证查找信息的准确性，使用者应该在接近使用前的合理时间内进行查找。(2)按照版权局局长公布的查找指南进行查找。(3)对查找过程以及查找结果进行记录。(4)在使用前，向版权局提交使用公告。公告信息包括使用的作品、查找过程、查找结果、根据查找结果采取的行动、使用者名称以及使用情况、查找的合格证明等。(5)使用时进行适当的标示。(6)承认孤儿作品身份以及与事后出现的权利人及时进行善意谈判并支付使用费等[10]。此外，为了能够通过持续性查找发现权利人，《法案》还要求使用者的查找必须是独立的，不能直接援引他人查找结果作为已尽勤勉查找义务的依据。同时考虑到查找技术的发展和查找活动的复杂性，《法案》没有规定最低查找标准，而是在列举影响查找的各种因素的基础上接受实践、接受行业发展出的具体查找标准[11]，但是后者要受到前者的约束和检验。

因素主义的查找标准适用于所有使用者和使用方式，数字图书馆也不例外。但大量数字化的查找成本是不能承受之重。实力雄厚的谷歌公司尚且不能承受，何况公益性文化机构？对此《法案》 采取特殊措施，规定对公益性文化机构，只要没有直接获取商业利益，在接到侵权通知后又及时停止侵权的，无须支付使用费[12]。

2.2 欧盟模式

《欧盟议会和理事会关于孤儿作品适用于某些情形的指令》(以下简称“《指令》”)虽然沿袭了美国的使用者独立查找模式，但是专门针对包括图书馆、博物馆、教育机构以及电影、广播等文化服务组织在内的公益性文化机构[13]。欧盟成员国众多，《指令》既要照顾各国的实际做法，又要考虑统一市场的塑造，全面查找会带来非常高昂的成本。为了降低查找成本，《指令》在坚持使用者独立查找原则的基础上采取了一系列独特的做法。

(1)规定了最低查找标准。《指令》允许各国在与权利人、使用者磋商后确定自己的勤勉查找标准，但是必须包括指令附表中所列举的内容[14]。这样做实际上规定了各国查找义务的最低标准，尽量保证孤儿作品查找的质量。

(2)要求成员国对孤儿作品的认定结果相互承认[15]。一旦一部作品在一个成员国经过勤勉查找后被认定为孤儿作品，其他成员国将承认这一结果，以避免重复查找。

(3)对孤儿作品查找范围进行限制。作品如果已经出版，那么在首次出版地所在国查找；如果没有出版，在首次广播国查找。如果电影或视听作品制作者的总部或惯常居所在一个成员国境内，那么就在该国查找。如果作品没有出版或广播，但可在某一成员国通过某一组织公开获取，又没有证据显示权利人将阻止使用的，那么可在该国查找。此外，如果有证据显示权利人的相关信息在别的成员国中出现，那么可以获取的该国信息也在查找范围之内[16]。

(4)建立孤儿作品集中登记中心。协调内部市场的欧盟委员会办公室建立和管理一个孤儿作品登记数据库，文化机构应该记录他们已经进行的查找和查找结果，并将这些结果登记在该数据库中，便于公众了解和查询[17]。为此，《指令》对各国查找内容的记载、保存做了统一要求[18]。这样只要一次被认定为孤儿作品，那么其他公益性文化组织就可以直接援引。

《指令》让公益性文化机构通过通力合作实现规模效应、降低查找成本，但是仅适用于公益性文化机构的规定使其无法惠及谷歌数字图书馆这样的商业组织和数字化项目，降低了该制度的受益范围。有学者认为，其他使用者要利用其查找结果，至少应该评估其准确性，否则可能要承担查找不适格的法律风险[19]。

2.3 加拿大模式

加拿大1988 年著作权法率先确立公共机构集中审查和许可使用孤儿作品的制度[20]。日本、印度、韩国采用了这一模式，我国著作权法第三次修订草案送审稿也加入到这一行列。不同的是，我国主要针对数字图书馆，而其他国家旨在提供普遍性的解决方案。该模式主要特点是：(1)以使用者独立查找为基础。(2)公共机构的监管。该机构对使用者的查找情况进行评估、认定，并对使用申请进行授权。该模式在使用者独立查找的基础上增加了公共机构的审查和授权程序，导致使用者的成本大幅度增加。首先，无论是申请、审查还是授权，都需要时间，增加了使用者的时间成本，这对于数字图书馆建设极为不利。其次，授权需要事先支付使用费，从而将潜在几率很低的支付可能变成了支付现实，抬高了使用成本。最后，该机制意味着国家必须建立一套审查、许可、收入转付的制度和设施，从而提高了使用孤儿作品的社会成本。高昂的使用成本遏制了使用者利用这套机制的积极性，导致制度效用过低，这反过来又导致政府没有兴趣提供更好的服务，从而陷入恶性循环。加拿大从1988 年确立该制度到2009 年的21 年间只产生了441 件许可，涉及12640 件作品[21]；至今也没有出台孤儿作品查找指南，没有建立孤儿作品数据库。

高昂的制度成本引发了迫切降低使用者成本的需求。韩国通过降低勤勉查找义务的标准来缓解成本危机。(1)对于孤儿作品的首次使用，韩国著作权法规定了两个条件：首先，预期使用者向集体管理组织或者两个被授权使用相关作品的个体发送一条查找权利人姓名和地址的请求，获得不清楚的回复信息，或者在请求发出后一个月内没有得到任何回复。其次，预期使用者发布一条公告，声明作品的使用方式；在公告之后10 日内没有收到有关的反馈。公告必须刊登在全国流通的日报，或者是文化体育观光部的网站和版权委员会的网站上。(2)对于已经作为孤儿作品使用的，再次使用时，勤勉查找义务可以省略。此外，文化体育观光部长官应该根据大总统令，在信息网络中公告孤儿作品许可情况，便于公众了解情况和权利人主张权利或提起否定程序。显然，韩国通过咨询和公告的方式，将实质查找变成了表面查找，从而将权利人的确认成本在使用者和权利人之间进行了分摊[22]。

日本著作权法则采取措施缓解了监管造成的时间成本。一方面，日本规定使用者经过勤勉查找仍然无法和著作权人取得联系的，才能向文化厅长官申请裁定许可使用；同时必须为著作权人寄存相当于使用费的补偿金并提供已尽查找义务的说明及证据。另一方面，允许申请者在交存了一定担保金的情况下，在裁定做出之前对作品可以按照申请确定的方式进行使用。担保金与补偿金可以相互冲抵。届时，如果文化厅长官作出否定的裁决，使用人只须就已经使用的情况支付相应的补偿金，而不必承担侵权责任。如果在作出裁决前，作者已经联系上，那么使用者同样只须为权利人联系上之前这段时间的使用支付相应的补偿金[23]。通过采取临时性的保护措施，日本有效缓解了监管所造成的时间成本以及作品身份不确定的法律风险。

2.4 英国模式

英国模式的最大特色在于覆盖了所有的孤儿作品和所有的使用方式，同时采取了分类处理的做法②。首先，英国允许文化机构通过著作权集体管理组织授权的形式对其藏品数字化；其次，成立一家新的集中性许可机构对其他类型的使用者提供孤儿作品审查和授权使用服务[24]。前者以北欧国家的延伸性集体管理为模板③，后者以加拿大模式为榜样，但是各有变化和发展。对于这两种类型，英国都要求进行勤勉查找，但是监督机制不同。对于第一种类型，最初规定由政府机构进行评估和认定，但在咨询图书馆、出版者等利益相关者之后，决定放弃个案审查的做法，转而采用抽查的办法保证查找质量。对查找质量比较差的使用者进行处罚或者终止其查找资格，激励文化机构提高查找质量。这与延伸性集体管理不同。后者的查找活动通常由集体管理组织承担，往往在授权后而不是授权前查找，目的也不是维护著作权保护机制正常运行，仅仅是为了分配收益。对于第二种类型，由使用者进行查找，但必须经过授权机构的评估和认定[25]。

两种使用类型的查找机制之所以不同，源于第一类使用者有专业的查找能力，能够保证查找质量，仅需要防止使用者的道德风险，抽查是合适的做法；第二类使用者通常没有专业查找能力，个案认定有助于提高查找质量。此外，第一类使用者往往需要大量数字化，抽查有助于降低其时间成本；第二类使用者通常对时间成本不是很敏感。最后，为了降低查找成本，英国模式还规定了孤儿作品登记系统，但是目前不清楚登记记录能否重复使用。

2.5 各种查找模式的分析和比较

前述各种查找模式既有相同点也有不同点。相同之处有：(1)都坚持了使用者勤勉查找的原则。使用者勤勉查找不仅是孤儿作品确认的前提，更是维护著作权保护机制正常运作的必要手段，有利于著作权人授权使用与按照孤儿作品规则使用之间的顺利衔接。(2)基本都建立了某种形式的孤儿作品登记制度。美国要求版权局建立孤儿作品使用公告档案[26]，帮助后续使用者获取在先的查找信息，从而将孤儿作品查找活动变成一场接力赛。欧盟建立了孤儿作品登记中心，登记具有确认孤儿作品身份的效力，除非权利人出现将其推翻。韩国对孤儿作品授权进行公告，免除后续使用者的再次查找义务，实质上建立起孤儿作品登记制度。英国也将采用了一个孤儿作品登记系统，但是还没有明确其登记的效力。加拿大是一个例外，既没有要求使用者公开查找记录，也没有自行公开授权记录，因此缺乏某种形式的孤儿作品登记制度。(3)都存在孤儿作品退出机制。孤儿作品身份的认定属于法律推定，因此可以通过某种程序推翻，美国通过权利人发布侵权使用公告完成，日本和韩国则通过公共机构授权中的否定程序完成。

各国查找模式的区别主要体现在以下几点：(1)是否存在最低查找标准。美国拒绝从正面规定最低查找标准，但从反面规定了仅仅依据作品载体信息缺失就认定为孤儿作品是不行的[27]。欧盟规定了最低查找标准，详细列举了查找必须包含的数据库。(2)勤勉查找的操作方式有别。最值得玩味的是韩国采取的表面查找方式，对于初次使用的作品，只要向以前的使用者或者集体管理组织发信咨询，若没有得到答复或者得到否定的答复，然后发布一条使用公告就算完成勤勉查找的义务，颇有掩耳盗铃的喜剧感。(3)查找结果的效力不同。美国规定查找结果只对本次查找的使用人有效，下次使用需要再次查找。欧盟实现了一次查找，全欧盟范围有效，免除重复查找。韩国也承认初次查找结果的再次援引的效力。英国则推定文化机构的查找有效，辅以抽查的间接控制。(4)使用者身份的影响有别。美国不因使用者的身份而异其查找标准，但是免除了公益性文化机构支付使用费的义务。英国对文化机构类的使用者和个体使用者采取不同的监督方式。欧盟孤儿作品指令专为公益性文化机构设计，完全没有考虑其他类型使用者的需要。

究其原因，各国查找模式共同之处主要由孤儿作品著作权获取的事物本性决定，体现了制度的基本框架，具有普遍性；而差别则由包括国情在内的多种因素决定，主要包括：(1)著作权信息建设有别。查找必须以著作权信息建设为前提，信息越少，查找的渠道就越少。查找模式与著作权信息建设情况高度相关。美国之所以坚持严格的查找要求，很大程度上源于完善的著作权信息系统。欧盟坚持单一查找则源于成员国之间著作权信息交流不畅。(2)对权利人利益保护与促进孤儿作品利用的价值衡量有别。重视孤儿作品使用价值的国家对查找的要求往往比重视著作权人利益保护的国家松。(3)对孤儿作品公益性使用与商业性使用的重视程度不同。孤儿作品的公益性使用通常背负保护文化安全等重大使命，更易受到重视和达成共识，而商业性使用则复杂得多。(4)管理偏好对查找机制的影响。一般来说，存在集中许可机构的国家对查找的要求比不存在集中许可机构的国家松，反之亦然。相对于普通作品，孤儿作品的使用价值往往较低，却要付出较多的查找成本，成本和收益之间巨大的反差使得降低使用者成本成为孤儿作品制度的核心问题，并与前述因素结合对查找机制的细节设计产生了巨大影响。细节决定查找成本，也决定了孤儿作品制度安排的成败。

3 应对之道：我国孤儿作品数字化专条的完善

3.1 著作权法修改草案的“孤儿作品数字化专条”

我国著作权法第三次修订草案送审稿第51条规定：“著作权保护期未届满的已发表作品，使用者尽力查找其权利人无果，符合下列条件之一的，可以在向国务院著作权行政管理部门指定的机构申请并提存使用费后以数字化形式使用：(一)著作权人身份不明的；(二)著作权人身份确定但无法联系的。前款具体实施办法，由国务院著作权行政管理部门另行规定。”这是我国为孤儿作品数字化设计的专门条款，主要服务于数字图书馆，采用了“使用者勤勉查找+ 公共机构审批+ 付费使用”的模式(加拿大模式)，但缺少制度细节。那么这种立法建议是否合理呢？结合数字图书馆的特殊需要以及前面对各种查找模式的介绍，笔者尝试对我国立法条款进行评价，然后给出自己的建议。

3.2 “孤儿作品数字化专条”的问题

送审稿的制度设计给数字图书馆建设带来如下挑战：(1)著作权信息匮乏令使用者独立查找难以真正实施。我国没有建立强制性的著作权登记制度，现有登记实践历史短，缺少全国性统一的著作权登记平台；也没有著作权公示的行业习惯，导致著作权信息严重匮乏，获取困难。巧妇难为无米之炊，使用者勤勉查找的要求很多时候无从谈起。国家数字图书馆对其收录的图书在网络上发表版权声明，请求对收录有异议的作者与其联系[28]；甚至版权局也无奈到在网络上张贴寻找权利人的公告[29]，更遑论普通数字图书馆了。这种情况短期内无法得到有效改善，送审稿给使用者规定了一个无法真正履行的义务。(2)公共机构审查和批准带来的成本不能承受之重。文化机构需要将大量作品数字化，申请和等待批准是一个浩大的工程，巨大的时间成本足以耗尽文化机构的耐心，申请所花费的金钱成本对于预算并不宽裕的公益性文化机构来说无疑也是噩梦。如果公共机构怠于行使职责可能使上述情况更为严重。(3)一律付费使用极大地提高了孤儿作品使用成本。孤儿作品权利人再次出现的概率往往比较低，这意味着绝大部分孤儿作品的使用其实无需付费，但是事先付费的机制将概率很低的付费可能变成了百分之百的现实。

目前的制度设计不利于使用者，那么是否有利于权利人呢？从表面上看，的确是这样。公共机构作为权利人的代理人通过集中审查可以防止使用者向孤儿作品制度逃逸，保障权利人正常授权；通过提前收费，又保障了权利人经济利益[30]。但是通过深入分析，会发现情况并非如此。首先，权利人缺位使可能的受益毫无意义。绝大多数权利人也许永远不会出现，公共机构实际上是为想象中的主体工作。其次，权利人缺位使本已存在的道德风险最大化。由于没有分配的收益最终由公共机构进行支配，公共机构为了让自己利益最大化，可能通过降低审查标准和提高收费标准损害权利人和使用者两者的利益而自肥，结果会提高普通权利人照看自己权利的成本(时刻防止自己的作品被当做孤儿作品)，剥夺使用者以较低成本使用孤儿作品的机会，损害孤儿作品使用的私人实践④。此外，为了执行审查和收费职能，必须花费大量公共资源建立一套审查、收费、转支付、监督的制度和设施[31]。

3.3 我国“孤儿作品数字化专条”的出路

鉴于对公共机构管理的偏爱和邻国(日本、韩国、印度)的示范作用，送审稿中的孤儿作品查找模式恐怕很难被抛弃。不过细节决定成本，决定制度成败，可以在坚持该模式的情况下，根据立法目的和国情对其进行适应性改造。对此，笔者提出以下建议：(1)查找方式。我国应根据国情采用部分实质查找和表面查找相结合的方式，即先根据现有的著作权登记信息系统进行查找，如果没有登记，那么可以依据使用人找到的复制件上的信息进行查找；穷尽这两种手段之后，允许使用者采用公告的方式进行查找。此外，如果使用者能够知晓获取权利人信息的其他渠道，那么也应该在查找范围之内。作品一旦经过查找被认定为孤儿作品，那么其他使用者就可以免除查找义务。此建议综合了美国和韩国的部分做法。(2)公共机构审查和批准的缓和。著作权基础信息的缺乏导致公共机构实际上也无法做到高质量的审查，实质审查成本高昂。为了便利不同类型的使用者，可以采取分类处理的办法，对于专业的文化机构，采取备案制；对其他类型的使用者，采取形式审查制。同时允许使用者在查找完成后直接进行使用，但是要求必须在规定时间内递交申请或者备案，对查找和使用的情况进行说明，承认他人权利，否则不能享受按照孤儿作品使用的优惠，以降低时间成本和促进事后交易。(3)使用费的计算与支付承诺。按照法律规定的标准计算出应支付的费用，同时要求使用者留下可靠的联系方式并作出承诺，一旦权利人出现，及时支付使用费。如果使用者不能及时支付，以惩罚性赔偿进行约束。我国有学者提出了类似的建议[32]。对公益性的文化机构，借鉴美国做法免除其支付使用费的义务。(4)建立孤儿作品退出机制。允许权利人向公共机构提起异议或者发表公告撤销孤儿作品身份，并按照使用者提供的联系方式发出付费通知，请求支付使用费。(5)建立孤儿作品登记制度。公共机构必须建立孤儿作品登记制度，记载孤儿作品的名称、查找情况、使用公告以及权利人撤销孤儿作品的公告。(6)注意孤儿作品制度与合理使用制度的协调。作为解决孤儿作品问题的选择项，合理使用制度免除了使用者的查找义务，但同时限制了其适用范围。美国法院在2012 年和2013 年对HathiTrust 案和谷歌图书馆案做出判决，将图书扫描保存、制作索引、应使用者的关键词搜索进行有限的片段展示等行为定为合理使用⑤。我国可以适当借鉴美国做法，在区分孤儿作品数字化用途的基础上，为孤儿作品的使用提供某些“查找例外”。(7)查找标准的发布和更新。在前述规则的基础上，允许公共机构发布查找标准，根据国情对查找标准不断进行更新，逐步向强化保护权利人的方向靠拢。

上述建议按照适当平衡权利人和使用者利益的目的，吸收了各种查找模式的有益成分；同时兼顾我国现实情况与未来发展前景，力图建立一个灵活有序的孤儿作品制度框架，以容纳和适应不断发展的孤儿作品查找实践。著作权信息系统建设是降低孤儿作品查找成本的重要途径，与查找的法律安排相互影响。对此，欧洲ARROW 项目(Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works)给我们提供了借鉴。该项目通过集中的数据转发和交换的技术系统，根据使用者的查询要求，对源于欧洲不同国家、不同机构的的图书版权信息源进行分析、整合，在帮助使用者解决“勤勉查找”问题的同时，利用整合后的信息建立新的著作权信息检索登记系统。该系统覆盖包括公共领域作品、在版作品、绝版作品以及孤儿作品在内的各类作品的著作权信息，提供著作权信息查找和著作权授权服务[33]。利用ARROW对作品著作权信息进行查找比手工查找要节省72%- 97%的时间成本[34]。可以想象，随着该系统的逐步建成和使用率的提高，孤儿作品查找的时间成本和其他成本会越来越低，进而影响孤儿作品权利人查找的制度安排。当然，著作权信息系统建设是一项庞大的工程，需要广大传统图书馆、数字图书馆、出版商、著作权集体管理组织以及数字技术公司的参与，需要政府领导和协调，需要庞大的公共资源的支持。罗马不是一天建成的，我国著作权信息系统建设也需要一个过程。上述建议允许，随着著作权信息系统建设的展开，通过查找标准的逐步更新，逐步扩大实质查找的范围，限制表面查找，实现著作权人保护与使用者利益保护的动态平衡。

注释

①美国先后出现《2006 年孤儿作品法案》和《2008 年孤儿作品法案》，但是均未通过，目前孤儿作品的解决方案仍然在讨论之中。美国版权局于2012 年10 月和2014 年2 月两次就“孤儿作品和大量数字化”问题向社会征求意见，力图对孤儿作品的大量数字化问题进行更深入的研究。详细可见http：//www.copyright.gov/orphan/。

②英国孤儿作品建议条款即《1988 年英国版权、外观设计和专利法案》的116A- 116D 款，作为《企业和监管改革法案草案》 (HL Bill 083 2012- 2013)的第69节于2013 年送交上议院审议，目前尚未生效。

③延伸性集体管理是指作为某类作品代表的集体管理组织，根据法律的规定，对于同类作品的某些使用方式，即使权利人没有授权，也可以代表权利人对第三人进行授权和管理。该制度主要为北欧的瑞典、挪威、丹麦、芬兰以及匈牙利、爱尔兰等国家所采用。

④为防止孤儿作品指令对文化机构合同自由的限制，欧盟特意规定指令不得歧视文化机构自由利用合同追求公益使命，特别是建立公—私伙伴关系的合同自由。欧盟孤儿作品指令没有建立集中的公共审查和许可机制情况下尚且如此，在我国这种情况存在的概率更高。参见Directive 2012/28 EU article 6.4。

⑤自2004 年起谷歌公司与一些大学的图书馆合作，扫描后者提供的图书开展自己的数字图书馆项目，同时又将扫描件提供给合作的大学图书馆。几家合作大学的图书馆利用谷歌提供的扫描件组成HathiTrust，开展数字图书服务。美国作家协会、出版者协会以及一些知名的作者先后起诉了谷歌公司和HathiTrust。这两个案件算是姊妹案件。纽约南区地方法院在否决谷歌公司提出的和解协议后，先后就HathiTrust 和谷歌案作出了合理使用的初审判决，目前这两个案件都在上诉中。

[1][7][8][11]United State Copyright Office. Report on Orphan Works[R]：1，9- 10，36- 40，9- 10，http：//www.copyright.gov/orphan/orphan- report.pdf.

[2] 金泳锋，彭婧.孤儿作品保护大陆与香港之比较研究[J].电子知识产权，2011（3）：69- 70.

[3][6][30][31]王迁.“孤儿作品”制度设计简论[J].中国版权，2013（1）：30- 33.

[4] 周艳敏，宋慧献.关于孤儿作品著作权问题的立法设想[J].电子知识产权，2011（3）：75.

[5] 管育鹰. 欧美孤儿作品问题解决方案的反思与比较——兼论我国《著作权法》 相关条款的修改[J].河北法学，2013（6）：140- 141.

[9] Association of American Publisher，Inc. Reply Comment —— orphan works and mass digitization（march 6，2013） [EB/OL]. [2014- 05- 08]. http：//www.copyright.gov/orphan/comments/noi_11302012/Association- of- American- Publishers.pdf.

[10][12][26][27]Orphan Works Act of 2008，SEC.2，SEC.2(a)(c)(1)( B)，SEC. 2(b)(3)，SEC. 2(b)(3) (A)( iii).[EB/OL]. [2014- 05- 08]. http://www.copyright.gov/orphan/.

[13][14][15][16][17][18]See Directive 2012/28 EU article 1,article 3.2，article 4，article 3，article 3.6，article 3.5.[EB/OL]. [2014- 05- 08].http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/orphan_works/index_en.htm#maincontentSec1.

[19] David R. Hansen，Gwen Hinze，Jennifer Urban.Orphan Works and the Search for Rightsholders：Who Participates in a“Diligent Search”Under Present and Proposed Regimes？[EB/OL]. [2014- 05- 08]. http：//www.law.berkeley.edu/12115.htm.

[20] Copyright Act of Canada，RSC 1985，c. C- 42，section77[EB/OL].[2014- 05- 08]. http：//www.canlii.org/en/ca/laws/stat/rsc- 1985- c- c- 42/latest/rsc- 1985- c- c- 42.html.

[21] Jeremy De Beer，Mario Bouchard.Canada's“Orphan Works”Regime：Unlocatable Copyright Owners and the Copyright Board[J]. Oxford University Commonwealth Law Journal，2010，10（2）：215- 242.

[22] 金玄卿，梅锋.“韩国著权法”：韩国著权法第50条[A]// 十二国著作权法[C]. 《十二国著作权法》翻译组，译.北京：清华大学出版社，2011：521.

[23] 李扬.“日本著作权法”：第67 条和第67 条之二日本著作权法第67 条和第68 条[A]// 《十二国著作权法[C]. 《十二国著作权法》翻译组，译.北京：清华大学出版社，2011：393- 394.

[24] Enterprise and Regulatory Reform Bill：Session 2012- 13，sections 116A- 116D [EB/OL]. [2014- 05- 08].http：//www.publications.parliament.uk/pa/bills/lbill/2012- 2013/0083/2013083.62- 66.html#jnc13.

[25] David R. Hansen，Gwen Hinze，Jennifer Urban.Orphan Works and the Search for Rightsholders：What Constitutes a Diligent Search Under Present and Proposed Regimes. [EB/OL].[2014- 05- 08]. http：//www.law.berkeley. edu/12115.htm.

[28] 唐建国.关于数字图书馆建设中有关法律问题的研究 报 告[EB/OL]. [2014- 05- 08]. http： //www.chinalaw.gov.cn/article/dfxx/dffzxx/bj/200709/20070 900046872.shtml.

[29] 日老人自费出版中国儿歌，京版权局帮寻著作权人[EB/OL].[2014- 05- 08]. http：//news.sohu.com/2007 0207/n248105223.shtml.

[32] 周艳敏，宋慧献.版权制度下的“孤儿作品”问题[J].出版发行研究，2009（6）：68.

[33] 蹇瑞卿，于佳亮，马炳和.探寻孤儿作品版权问题的解决之道—欧洲ARROW 项目的实践与启示[J].图书馆建设，2011（10）：37- 40.

[34] Experience from using ARROW[EB/OL]. [2014- 05- 26]. http：//www.arrow- net.eu/experience- usingarrow.