海洋工程修造项目承接中的法律风险及其防范

王 渤，蔡焕有，王 微，杜 杰，张宇鹏

(大连船舶重工集团有限公司，辽宁 大连 116005)

海洋工程修造项目承接中的法律风险及其防范

王 渤，蔡焕有，王 微，杜 杰，张宇鹏

(大连船舶重工集团有限公司，辽宁 大连 116005)

文章通过对持续低迷的船舶市场影响下的船厂在承接海洋工程修造项目中，常见风险点的梳理、分析，结合有关法律规定和实务操作经验，从理论与实践的结合上，提出了防范该风险的措施和应注意的问题，对船厂在今后接单、签约、履约时有一定的参考和借鉴作用。

海洋工程修造；法律风险；防范

近年来，随着国家《海洋工程装备产业创新发展战略(2011-2020)》《海洋工程装备制造业中长期发展规划》《海洋工程装备科研项目指南(2013年版)》，尤其是国务院《船舶工业加快结构调整促进转型升级实施方案(2013-2015)》等政策和措施的出台，国内许多船厂在国际金融危机及其国际船舶市场低迷，新增造船订单少、成交价格低的背景下，纷纷进军各类钻井平台、作业平台、浮式生产储油船、勘察船、铺管船、工程船等海洋工程(以下简称海工)装备市场，手持订单稳中有升，这是可喜可贺的。但是，也出现了这样一种倾向，就是船厂在合同谈判中，有时候为了接单不得不签订对自己不利的合同条款；对合同履行中出现的问题没有或者很少有预防措施，处理不及时、不果断；甚至在争议发生后，因不注意收集抗辩的证据和理由，不得不采取妥协的政策。那么，船厂如何在合同谈判中争取对自己有利，至少是相对公平的条款，或者虽然迫于接单压力签订了对自己不利的条款，但是在合同履行中如何采取预防措施使船厂的风险降到最低，则成了国内许多船厂目前亟待解决的难题。本文以常见的海工修造项目承接中容易发生的法律风险点进行梳理、分析和探讨，以期能够引起大家的关注，并在实际操作中有效避免和控制这些风险。

1 查知船东资信是防范风险的前提

据了解，在国内许多船厂中存在着凡是要修造海工项目的船东，要比其他一般船东有实力的认识上的误区，因此在实际接单时容易忽略对船东资信状况的调查。其实，为了规避风险，当今国际上无论是经营何种航运业务的船东，往往都成立一个没有多少雄厚资金实力的单船公司或者旨在避税、脱壳的“离岸公司”，靠一边融资一边修造包括海工项目在内的船舶已经是较为流行的方式。

在当前市场低迷、融资困难的情况下，作为在海工修造项目中具有主导优势的船东也不例外，大都采取“Tail-Heavy”的付款方式，即船东的首付款仅为合同总价的5%～10%，有的低至5%,甚至为零。因此，对船东资信状况的调查就显得非常重要。实务中采取以下措施。

1.1 通过查阅招标文件，了解船东的资信情况

鉴于国内外船东在启动海工修造项目时不少是采取招投标方式的情况，按照有关法律规定，作为招标人的船东除了在招标公告中必须载明拟修造的海工项目，以及如何满足于该项目的要求等实质性内容外，一般还记载了船东的名称、住所地、开户银行、账号、联系方式、公司网址、项目审批手续、项目资金来源，以及反映船东是否具备招标条件等有关情况的内容。对此，船厂可以通过认真研读、审视该招标文件，了解船东的资信，特别是拟修造的海工项目的资金落实情况；如果船东是上市公司或者上市公司的母公司或者子公司，船厂还可以通过上网查询船东公开的信息等方式，了解船东的资信状况，以便决定船厂能否承接该项工程。

1.2 要求船东提供银行付款保函

这是保证船东按期付款的最有效办法，但这取决于船东必须事先向银行提供符合要求的担保或保证金。如果船东拿不到银行开具的付款保函，则船厂就要审慎接单；如果确实难以割舍，退而求其次，船厂至少应该要求船东与其母公司开具付款保函。否则，船厂接单就将面临着应收账款难以收回的风险。

1.3 对船东的订单是否获得租约的情况进行调查

如果船东的订单获得了与下家的租约，就意味着船东可用该租约从银行融资；如果船东没有获得租约，船厂还可以从船东近期有无参加类似租约的投标项目及其有无中标的可能性中来作出判断和选择；如果船东既没有获得租约，也没有可能中标和其他准备投标的租约项目，此时，船厂需要格外注意的是，除拟修造的海工项目为了自用的船东外，属于“炒作”性的船东就很有可能出于“投机”目的而下单，即在付出极低首付款后，拟通过转卖给合适的下家从中获取差价。一旦因市场形势恶化，转卖不了或者没有获得租约，那船东的后续付款就要大打折扣，甚至有弃船的风险。精明的船东为了避免这种结果的出现，在合同中就注明“如果在交船前3个月(或6个月)内船东没有获得租约，则船东有权延期接船，船厂不得提出异议”。对此，船厂在签约接单时要格外注意，拿出应对措施，即要么据理反驳，要么附加延期交船的条件。

1.4 委托第三方对船东进行尽职调查

对于国外船东的资信调查，船厂由于条件所限，可以聘请船东所在国家或国际上知名的尽职调查机构对船东的资信情况进行调查，还可以针对船东就海工修造项目的融资申请，包括投保买方信贷保险等，请求融资银行帮助调查，以了解船东的资信情况。这里值得一提的是，上述尽职调查不应仅限于对船东本身或单船公司的调查，还应包括对船东的母公司或关联公司的调查，其主要原因就是有的建造合同中规定，船东在合同履行期间有权将合同转移给其母公司或者关联公司，船厂不得拒绝。在这种情况下，船厂虽然不宜拒绝，但要求其与新的合同继受方共同向船厂承担连带付款责任的特别规定也是不可忽视的。

2 吃透技术文件是防范风险的基础

除船厂为了承接海工修理项目需事前就所列明细进行报价或投标之外，对于新建的海工项目，尤其是初次接单，吃透其技术规格书和技术说明书等主要技术文件是至关重要的。以钻井平台为例，前者是指包括船型、船长、船宽、艉部两桩腿中心距、艉桩腿中心距艏桩腿中心、船体型深、设计吃水、作业水深、入泥深度、最大甲板可变载荷、总长、桩腿节点型式、桩靴面积等在内的主尺度和主要性能指标；后者是指为满足该工程的上述主尺度和主要性能指标应达到何种技术状态所附加的具体说明和要求。

有了上述技术文件的描述，就相当于在该工程未建成之前，眼前呈现的是一座成型的模拟工程。对此，船厂在接单时就相对容易地核算出要建造这样的海工项目需要的各种费用，以及自己是否有能力承接。为了避免船厂在接单中，尤其是初次接单中由于对其主要技术文件没有弄清吃透，而出现的高价低报而中标亏本，或者低价高报无法中标的现象在实务中应当注意以下几个问题。

1)除了弄清弄懂技术说明书中有关拟建海工项目的适用规范、标准、图纸审查程序、检查验收、完工条件、交船证书等内容外，还应侧重研读、吃透该工程的结构、构成，以及需要什么样的设备、材料，方能满足其技术要求。

2)对船东提供(包括船东自己编制提供，或委托设计公司编制提供，或通过船舶经纪人委托设计公司编制提供)的技术说明书中，因费解或表述不清等而一时无法估价的项目，应当与船东或者负责编制技术说明书的设计公司以及船级社进行沟通、请教；对一时无法或不便于沟通、请教的问题，可在日后的接触或利用招标文件规定的澄清、答疑之机，以及技术谈判、商务谈判阶段澄清、补救，切不可在未读懂弄清的情况下凭想当然而盲目接受。

3)对船东委托船厂及其船厂委托设计公司编制的技术说明书，除了应明确上述第1项所列内容外，还要注意利用自己有权编制技术说明书的优势，写明所用设备、备件、材料的名称、生产厂家、品牌、规格、标准、数量等，并尽可能地采用国内产品，以便为后续设计、订货、控制采购成本创造条件。

4)加强经营业务人员、工程技术人员和其他专业人员的通力合作和协同作战能力，尤其是针对当前和今后船东常采用的邀请招标方式，结合投标文件的3个组成部分：投标函部分、商务标部分、技术标部分的内容逐项定任务、定时间、定责任，落实到人头上。

3 锁定主要设备的价格和到货时间是防范风险的重点

据业内专家统计，海工项目中的配套设备和系统占总成套设备总价的比例高达7成以上。以我国所建造的自升式和半潜式钻井平台为例，本土配套率不到30%，关键性设备诸如桩腿主弦管、钻井设备包、动力包、侧推器、升降和锁紧系统、中控系统、发电机组等配套率不到10%。这些关键性设备，世界上只有为数不多的供应商能够生产制造。以此，船厂应在与船东进行合同谈判时，提前向主要的设备厂家询价，以做到心中有数；如果遇到船东指定的设备厂家，船厂与船东就供货范围与价格、到货时间、安装调试、保修期限等与设备厂家进行技术和商务谈判，并务必在与船东正式签订建造合同之前将主要设备的价格一次性锁定。如果双方就价格锁定难以达成一致，最好签订附生效条件的设备采购合同，以防止船厂在与船东签订正式建造合同后设备厂家随意抬高价格。此外，为了避免主要设备及其图纸文件滞后影响后续工作在锁定其价格的同时，还应锁定到货时间。

4 合理界定对OFE和BFE设备的所有权转移是防范风险的关键环节

如前所述，由于海工修造项目所用的主要设备、材料是通过船东及其国外供应商提供的，而普通的设备、材料则是通过船厂及其国内供应商提供的，故在实务中将前者统称为 OFE设备(Owner Furnished Equipment or Material)，将后者统称为BFE设备(Builder Furnished Equipment and Material)。船东为了确保OFE设备的安全，在合同中约定该OFE设备的所有权始终归船东所有，并在建造期间由船厂保管，更有甚者，有的船东还坚持另由船厂开具一份OFE设备的银行还款保函后方可将OFE设备运到船厂。如此约定，实为不必要的重复。因为既然双方对在建在修中的OFE设备已经明确了权属关系，并要求船厂为其投保，则在法律上就意味着除了船东之外的任何人对该OFE设备不仅无权处分，而且在发生毁损、灭失时，船东完全可以从保险公司的理赔中得到补偿。此时，船东再要由船厂开具银行还款保函，明显有加重船厂负担和责任之意。对此，船厂应当向船东做好解释，合理进行取舍。

另外，需要指出的是，尽管业内有合同总价中包括了所有设备、材料的价格，以及谁实际出资谁就对该设备、材料拥有所有权的说法，但无论是OFE设备，还是BFE设备，在实际修造过程中的风险应当属于船厂。与OFE设备始终归船东所有不同的是，只有当船厂将建造完工的海工项目交付给船东、船东支付全部款项后，BFE设备的所有权才从船厂转移至船东。

5 明确适用规范是防范风险的根本

海工修造项目在适用规范上与其他船舶修造项目一样，不仅适用“国内法”，而且也适用“国外法”。有关国际公约、协定、规范、规则、标准作为海工修造项目的“准据法”被业内统称为规范，成为合同的必备条款。但是，实务中最容易出现的问题就是在约定上不够严谨、明确。如在有的海工建造合同中就规定：“截至合同生效前有关国际和国内最新的规范适用于该海工项目的设计、建造和检验。”由于规范存在着生效与颁布不同步的情况，如此约定就容易产生歧义：这些规范是在合同生效前已经颁布并且生效的，还是在合同生效前已经颁布但尚未生效的，是在合同生效前已经颁布但在交船前生效并强制适用的，还是在合同生效前已经颁布在交船前生效但并非强制适用的正确的做法是，不仅应明确约定该规范是在合同生效前已经颁布，并且生效、强制适用的规范，而且在可能的情况下，双方应签订一份备忘录，将建造过程中适用的所有规范列出清单，由双方确认并依此执行。此外，对有的合同约定了适用船厂不熟悉的船东所在国家或实际作业地所在国家的有关标准问题。负责任的做法应当由对方提供完整的该适用标准，并约定在该标准与有关国际规范发生冲突时，按照国际法优于国内法的原则，以有关国际规范为准，以便于在实际修造中做到有章可循。

6 坚持违约责任条款对等性是防范风险的基本要求

纵观所有海工修造合同中的违约责任条款，凡是涉及船厂可能出现的违约情形，包括设计和工艺缺陷、工程拖期、空船超重、提供的设备材料和施工质量有瑕疵、甲板可变载荷未达标，以及船厂破产、清算、被接管或者无偿债能力等，都要承担罚款、支付违约金、赔偿金、延长保修期限、以资产抵债、按弃船处理等诸多违约责任。相反，凡是涉及船东可能出现的违约情形，只约定了由于不可抗力原因导致该海工项目无法完成时，船东应支付船厂与已完成部分对应的尚未支付的款项，而在船东逾期付款、不付款、OFE设备不及时供货或存在瑕疵影响交船、无故不检查验收、逾期接船、不接船等应该约定的违约行为及其应承担的责任却很少提及，甚至根本就没有提及，这是极不对等的。

本来，船厂在当前流行的“Tail-Heavy”付款方式下首付款就已经低至冰点，剩余的款项有进度款支付约定的情况不多，有的干脆约定在交船后支付。其间，如果船东违约，不仅对船东没有丝毫的限制和约束，而且就连船厂为此而投入的大量人力、物力、财力也很难收回。即使遇到船东违约弃船的情况，船厂虽然可以接收未完工的“烂尾船”，甚至可以转售已完工的成品船，但是如何能够找到合适的买家、如何能够卖得上好价钱的不确定性太多。因此，船厂应当从这一风险的分析中，看到自己以往的不足和今后需要改进之处，包括签约时不应出现在不区分任何原因和理由的情况下，船东对OFE设备和材料的所有权永远不变、不允许抵偿的表述，更不应出现船厂对在建在修的海工项目不允许行使留置权的表述。

7 控制拖期和空船重量等罚款及弃船是防范风险的有力举措

与船舶修造合同不同的是，海工修造合同中涉及罚款的约定比较多，即除了常见的拖期罚款之外，还有空船超重罚款、甲板可变载荷不达标罚款、振动与噪声超标罚款等。从实际操作的结果来看，因为在这方面控制不力而被罚款的船厂，包括国内比较知名的船厂不在少数。对此，不少船厂从实践中总结出一套应对措施：①在交船期限届满后，不马上进入罚款程序，而是设定一个合理的宽限期，业内统称为优惠期，该期限尤其是首制船的优惠期宜长不宜短；②采取优化设计和采用新工艺、新材料，控制空船超重和甲板可变载荷不达标的问题；③参照前述优惠期的做法，与船东商定一个免罚的比例或者吨数；④将影响罚款指标，尤其是振动超标罚款、噪声超标罚款的供应商设备，在签约时以“背靠背”的方式写进订货合同之中，以便于殃及无辜的船厂；⑤对于凡是涉及有关罚款的内容，都要有一个封顶的上限约定；⑥抬高船东有权弃船的门槛，在逾期交船的天数(包括非允许迟延和不可抗力迟延总和的天数)、甲板可变载荷未达标的比例上，适当放宽条件，这些都有助于抬高船东弃船的门槛。

当然，在执行起来，经船厂的努力，有些应对措施船东已经接受或正在接受；有些应对措施需要与船东、供应商不断磨合、宣传，使其在不远的将来，能够予以接受，以更好地维护船厂利益的最大化、损失的最小化。

8 合理的质量保修条款是防范风险的后期保证

海工修造项目，尤其是钻井平台的质保期与一般的船舶建造质保期不尽相同的是，它首先规定了一个总的质保期，即交船后的12个月或18个月；其次还规定了具体部分的质保期，比如船体的质保期为24个月或36个月，船体漆膜的质保期为15年，桩靴的质保期为5年等。其中，对于在质保期内发生的更换、维修等项目，质保期要重新计算。但是，这里需要注意这样几个问题：①对于重新计算的质保期，要约定一个最长的质保期限，也就是修理、更换后的最长质保期不得超过交船后的一定期限。②保修的范围不能笼统地列为设计缺陷、材料缺陷、工艺缺陷(包括潜在缺陷)，因为如果将由船东自采提供的OFE设备的缺陷、非由船厂负责的设计部分缺陷和船东坚持指定的供应商提供的材料缺陷，以及潜在的未来发生的，或者说是超过质保期的缺陷等质量保修责任都强加给船厂，这不仅对船厂是转嫁和加重责任之举，而且也不符合公平合理的原则。③为了消除供应商所提供的设备、材料在交船前就已经到货或上船安装的保修期限的起算分歧，应当在订货时，包括船东的订货，都应当统一约定从交船后开始计算质保期。④船厂受自身能力和地理位置所限，对应当维修而没有维修的项目，虽然船东有权自行维修，但其维修的费用不能高于同类项目的市场价，更不能舍近求远，随意由船东选择。

9 恰当的争议解决方式是防范风险的事后救济途径

海工项目建造合同中约定的争议解决方式与船舶建造合同中的约定比较类似，即除了采用诉讼方式解决之外，大都采用国际上通行的仲裁方式解决。对于国内船东来讲，合同语言为中文，适用中国法律，发生争议时大都选择在中国海事仲裁委员会或中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决。但是对于大多数国外船东来讲，合同语言为英语，一般适用英国法，大都选择国外的仲裁机构。国际上比较知名的仲裁机构有伦敦海事仲裁员协会(LMAA)、国际商会仲裁院(ICC)、伦敦国际仲裁院(LCA)、斯德哥尔摩仲裁院(SCCCA)、香港国际仲裁中心(HKIAC)、新加坡国际仲裁中心(SIAC)等。对于海工和船舶修造行业来说，在世界范围内影响力最大的要数伦敦海事仲裁员协会，该协会每年受理的案件远远高于其他仲裁机构。

如果船厂和船东在海工修造合同中约定由伦敦海事仲裁员协会仲裁时，要注意以下几个问题：①应明确约定仲裁员人数。仲裁庭一般由3名仲裁员组成，双方各指定1名，再由双方指定第三名。如果没有约定仲裁员人数，根据《1996年英国仲裁法》的规定，仲裁庭则由独任仲裁员组成；如果双方对独任仲裁员的选定不能达成一致的，那么最终将由英国高等法院来指定仲裁员，这样花费的时间以及由此产生的费用就会增多。②应明确约定适用英国法。如果双方仅约定在伦敦仲裁，而没有约定法律适用，并不必然适用英国法，因为有可能还会适用船旗国的法律。③应审慎选择指定第三顺位的仲裁员。在大多数情况下，由双方指定的仲裁员指定第三名仲裁员或首席仲裁员。如果指定了第三名仲裁员，则仲裁庭的意见以多数人的意见为准；如果指定了首席仲裁员，则首席仲裁员一开始并不参与到仲裁活动中，只有当双方指定的2名仲裁员意见不一致时，首席仲裁员才参与仲裁。在这种情况下，根据伦敦海事仲裁员协会的仲裁规则，双方指定的2名仲裁员退出仲裁庭，由首席仲裁员接手独任审理。④应明确在哪种情形下可以对仲裁裁决提起上诉。根据《1996年英国仲裁法》的规定，伦敦海事仲裁员协会作出的仲裁裁决是终局的，对双方都有约束力。但在出现仲裁庭对仲裁事项没有实体管辖权、仲裁程序中出现严重不规范行为、仲裁裁决中的法律适用出现问题等3种情况之一时，允许当事人上诉，且对仲裁裁决的上诉必须在裁决作出后28天内提出。

10 注意其他问题的约定是防范风险的有益补充

10.1 审计保证金条款

目前，在不少海工建造合同，尤其是钻井平台建造合同中都有扣留合同总价的5%作为审计保证金的约定，即从合同签订之日至签发最终验收证书的24个月内，船东有权聘请审计机构对船厂的所有付款记录和凭证进行审计，如果发现船东多付给船厂费用，则船厂应将差额退给船东。但是，需要指出的是，对于原本就有部分建造款定于交船后支付的约定来说，它的合理性、可行性就大打折扣了。换言之，即使在交船时船东已经结清了所有应付款项，且不存在多付的情况，该5%的所谓审计保证金也不应拖至总质保期届满后返还。此外，有关对审计结论异议的处理、审计应完成的时限、审计费用的承担等，都需要船厂与船东在合同谈判时予以明确。

10.2 作业区域的特殊要求

实务中，建造的海工项目，无论是自用，还是对外租赁、转卖，都要在签订合同时结合其实际作业海域及周边条件的要求来进行设计、来进行配置、来进行施工。以钻井平台的实际作业地点在丹麦海域为例，其当局就有该钻井平台必须满足于消防、疾病防治、卫生检查处所设计等方面的特殊要求。因此，船厂要根据船东的实际用途和实际作业地点的有关规定、要求，不疏漏任何一个细节。

10.3 环境污染条款索赔的责任

海工项目在修造过程中，对环境造成污染的原因、责任一般不难查明。但是对于在交船后，包括船东在实际运营过程中造成的海洋、空气等方面的环境污染，为了防止船东以船厂所购或安装的设备有泄漏问题、所购或使用的材料不环保、涂刷的油漆有问题等为由，牵连到船厂，船厂在修造合同中应在搞清保修范围的基础上，事先明确约定，哪些情况船厂应当担责、哪些情况船厂不应当担责，以免因界面、责任划分不清，而被殃及无辜。

11 结束语

总之，在国内许多船厂为能从海工修造项目中分得一块“蛋糕”而跃跃欲试的当今，精明的船东从诸多合同条款的设计到落成文字，越来越对自己有利而对船厂不利，甚至潜在着很大风险的大环境下，船厂应当保持清醒的头脑，理性对待，切不可一拥而上、一哄而起，甚至不惜低于成本价抢单，至少应对笔者已经总结的以上10个方面的事项要倍加注意，并结合具体情况作好取舍，最大限度地防范和控制风险。

2013-12-20

兴船报国创新超越

打造精品做强主业

Based on the shipbuilding market downturn which influences the shipyards in their undertaking oceaning engineering building projects,the common risks are analysed,combined with the relevant legal provisions and practical experiences.By combination of theory and practice,some measures against the risks are put forward togather with the problems to be paid attention to,which can be reference for the future orders,signing and performance.

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U673

10.13352/j.issn.1001-8328.2014.02.004

王渤(1957-)，男，山东沂水人，高级工程师，大学专科，从事船舶生产经营工作。