对提升我国中小企业发展法治化水平的思考*

王作全

(青海师范大学政法学院，青海西宁，810008)

中小企业问题具有明显的世界共同性。在市场经济体制下的世界各国，中小企业不只是庞大企业群体中最具多数的存在，而且它们在增强市场活力、提供大量就业岗位、创造巨大社会财富以及推动经济增长等方面发挥着不可替代的巨大作用。①对此，有学者更加具体地描述说，中小企业“规模小、竞争和创新意识强、经济灵活，可以在适合其经营的领域进退自如，在创造就业机会、活跃经济、增加出口、提高技术创新能力以及改善市场结构、完善市场机制、增加经济和社会运行稳定性等方面，起着重要作用，因而受到国外产业界、政府、经济学界和法学界的广泛关注，并渐成国内的研究热点”。史际春、王先林:《建立我国中小企业法论纲》，《中国法学》2000年第1期。但同时在大企业乃至超大型跨国公司群主导下的激烈严酷的市场竞争大潮中，中小企业处在极为不利的弱者地位上，经常面临着生存的巨大压力和危机。②对这种情形，也有学者描述说:“在严酷的市场环境中，中小企业往往是竞争的弱者，他们不仅在资金和信息的取得，市场影响力和技术创新能力等方面处于劣势，而且还经常受到大企业的排挤和打压。中小企业的这种不利地位在各国普遍存在。”周显志、周洁:《日本中小企业法治建设的特点及其借鉴》，《东南亚研究》2002年第5期。中小企业的这种“两重性”特质，不仅决定了各国对其实施特别政策关注的必要性，而且多数国家，尤其是发达国家走上了通过国家政策的高度法律化实现政策目标的法治之路。

改革开放以来的中国，在保护和促进中小企业发展的问题上，同样睿智地选择了法治之路，且取得了较显著的成效。但从法治社会的要求来看，我国中小企业法制仍然存在诸多问题。这些问题不仅严重影响了中小企业的健康有序发展，也从一个侧面反映了我国法治社会建设存在的不足。面向未来，立足法治社会的更高要求，以更加完备的法律制度体系保障中小企业又好又快发展，发挥中小企业应有的重要作用，不仅是我们理应做出的重大选择，而且也是建设法治社会的必然要求。

一、中小企业的重要性和主要发达国家中小企业法治化进程

(一)中小企业的重要性

在市场经济社会发展的实践中，无论在发达国家还是在发展中国家，中小企业发挥着社会稳定器和经济社会发展助推器的重要作用。据有关研究介绍，在亚太经合组织21个国家和地区中的中小企业户数占各自企业总量的97%—99.7%，中小企业的就业人数占总就业人数的55%—78%，国民生产总值的占比为50%以上，出口总数占比为40%—60%。德国把中小企业称为国家的“重要经济支柱”，美国政府更把中小企业当作“美国经济的脊梁”。①李佳穗:《完善中小企业法制，推动小微企业健康发展》，《中国外资》2012年第6期(下半月)。在我国，中小企业同样是企业群体中的最大家族，中小企业占企业总数的99%以上，其所创造的工业产值、实现的利税和出口总额分别占全国的60%、40%和60%左右，并提供了75%的城镇就业机会。从1976年到1999年，从农村转移出来的2.3亿劳动力大多数在中小企业实现了就业。②扈纪华主编:《〈中华人民共和国中小企业促进法〉释义及实用指南》，北京:中国民主法制出版社，2002年，第13页。

具体而言，首先，中小企业有利于市场竞争，增强市场活力。因为在大部分国家中小企业占整个企业总数的比例高达95%以上。大量中小企业的存在，不仅形成了相互竞争求生存的市场竞争局面，而且有效地防止了大企业对市场的任意操纵和垄断，促进了公平竞争，增强了市场活力。其次，中小企业为社会提供了大量就业岗位，保证了大多数人的就业和生存，为社会稳定作出了突出贡献。再次，中小企业所创造的生产价值基本占到国家生产总值的一半以上，为社会创造了巨大财富。中小企业所创造的生产价值在德国的占比高达75%，在美国也占到约40%。在我国中小企业所创造的工业产值占全国工业产值的60%左右。最后，中小企业是推动经济增长的有生力量。从世界各国的情况来看，中小企业成就了“意大利制造”的美誉，支撑意大利进入世界经济强国的行列;德国中小企业完成了全国总投资的46%，贡献了70%的税收和三分之二的专利技术;在我国，中小企业创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%左右，缴税额为国家税收总额的50%左右。此外，我国65%的发明专利和80%以上的新产品开发都是由中小企业完成的。③参 见袁郎:《全球扶持中小企业发展的四大经验》，《青海企业导刊》2012年第3期;尹建全、李宝杰:《中小企业发展的新机遇新举措新起点》，《中国中小企业》2011年第12期;扈纪华主编:《〈中华人民共和国中小企业促进法〉释义及实用指南》，北京:中国民主法制出版社，2002年，第13页;史际春、王先林:《建立我国中小企业法论纲》，《中国法学》2000年第1期。

日本权威学者还从以下几个方面分析了中小企业的重要地位和作用，很有参考价值。第一，中小企业积极参与了产业结构的调整和发展，是一国乃至世界产业深入发展的积极推动者。不仅如此，中小企业还是信息技术革新的积极参与者，有力地推动了各国经济的发展。第二，中小企业在不同经济发展阶段推动了国民消费生活水平的不断提高，以积极推动消费需求的多样化、个性化以及高水平化等方式，为实现更加丰富多彩的国民生活作出了贡献。第三，中小企业不仅在与大企业的合作方面，通过承包大企业业务等方式，为完善大企业的功能发挥着不可替代的重要作用，而且作为大企业之外存在的一种强有力的经济实力，与大企业形成竞争态势，促进市场竞争机制充满活力，为市场经济有序发展作出了突出贡献。第四，中小企业作为维持经济活力的重要力量，不仅培育了具有发展前景的产业基础，而且还是不断产生具有巨大发展潜力和影响力的企业的母体，这在那些具有较强技术创新能力和创业精神的中小企业身上表现得尤为突出。第五，中小企业通过就地创业、吸收当地劳动力、增加地方财税等方式，在发展和振兴地方经济方面占据着重要地位，发挥着重要作用。第六，中小企业在创造最多的就业机会，提供最多的就业岗位方面同样发挥着不可替代的重要作用。同时，中小企业还是推动经济实现国际化的重要力量。④［日］高田亮尔:《中小企业的地位、作用及政策意义》，《流通科学大学论集——流通、经营编》，2008年第1集。对于中小企业推动经济国际化的作用，据有关研究介绍，小企业构成了美国超过97%的已认定出口商，贡献了约30%的出口值，出口目的地涵盖全球233个国家和地区。日本中小企业产品直接和间接出口比重占产品出口的26.8%，中小企业职工人数以少于300人的企业占总出口企业数的52.8%，其中职工人数少于100人的企业占22.3%。在欧洲，欧盟27国中跨国经营的中小企业约占44%，而在非欧盟的6个欧洲国家占49%。详见李俊江、孙黎、范思琪:《美国、日本和欧盟跨国中小企业的异质性比较》，《社会科学战线》2012年第1期。

(二)主要发达国家中小企业法治化发展的进程

自“20世纪以来，中小企业在世界各国都获得了极大发展，他们与大企业一道成为各国经济发展快车上的两个不可缺少的车轮”。⑤周显志、周洁:《日本中小企业法治建设的特点及其借鉴》，《东南亚研究》2002年第5期。但是，中小企业由于其规模和实力的“中小”，在十分激烈和严酷的市场竞争中常常处于非常不利的状态中。可见，中小企业置于经济社会有着不可替代的重要地位和作用，在表现出它的“极端重要性”的同时，它又是市场经济中经常处于劣势地位的竞争主体，面临着诸多生存和发展的危机，又表现出它的“极端脆弱性”。中小企业的这种两重性特质的并存，恰是世界各国都对中小企业采取特殊保护政策的根据所在，而且以发达国家为代表，世界各国都将保护中小企业发展的国家政策转化为法律制度，实现了保护和促进中小企业发展的高度法治化，并体现了中小企业法就是“保护之法、扶持之法、促进之法”的特点。①张洪涛、周长城:《浅议欧共体中小企业法律制度的几个问题及对我国中小企业立法的启示》，《法律评论》2001年第1期。②史际春、王先林:《建立我国中小企业法论纲》，《中国法学》2000年第1期。

在现代世界经济体系中，发达国家普遍建立了比较完整的保护中小企业发展的法律制度体系，实现了中小企业发展的高度法治化。其中，美国、欧盟各国以及日本所构建的中小企业法律制度体系最具代表性。

1.美国的中小企业法律保护制度

美国是市场经济体制最发达的国家，拥有数量最多的世界著名大型企业。就是在这样一个世界一流的经济大国中，中小企业(在美国统称为小企业)同样是美国经济的重要组成部分，仍然发挥着不可替代的重要作用。比如，1995年美国就在一份有关小企业状况的报告中指出:“在全国经济的各项指标中，小企业占从业人数的60%，占销售量的54%，占国内生产总值的40%，占私人部门产量的50%。”③转引自任华哲:《中小企业基本法立法研究》，武汉:武汉大学出版社，2007年，第19页。

美国是世界上较早关注中小企业发展问题的国家。早在1890年美国政府就颁布了旨在维护中小企业利益的反垄断法案，即著名的《谢尔曼法》。以该法案的实施为契机，美国联邦政府采取了一系列保护中小企业的行动，并制定实施了其他大量反对垄断和不正当竞争的法律法规。通过这些法律法规，不仅明确禁止市场经济领域内的过分垄断，减少大企业对中小企业的吞并，而且还建立了保护中小企业市场交易活动不受侵犯，中小企业能在市场竞争中获得公平交易机会等的法律制度，从而保证了中小企业也能参与公平竞争的市场环境。④任华哲:《中小企业基本法立法研究》，武汉:武汉大学出版社，2007年，第20页。

不仅如此，美国还是通过中小企业的专门立法，加强保护和扶持中小企业最早的国家之一。早在1953年，美国就制定了全面保护中小企业发展的《小企业法》，并依该法设立了专门负责中小企业事务的小企业管理局。除设在华盛顿的本部机构外，还在地方设置了大量分支机构，加强对中小企业事务的垂直管理。⑤袁郎:《全球扶持中小企业发展的四大经验》，《青海企业导刊》2012年第3期。由于美国的《小企业法》(后经多次修改)，不仅确定了中小企业开展自由竞争的必要性，确立了中小企业的法律地位，而且还规定了联邦政府与中小企业之间的关系，明确规定了中小企业管理局的基本职能，所以被视为美国有关中小企业的基本法。有关美国中小企业政策的基点和中小企业法的宗旨，可从美国国会的如下声明中得到了解。美国国会针对法典第15篇“商业和贸易”中的第14A章“小企业资助法”(1982年修订本)第631a节，发表声明指出:“为了维护和促进企业自由竞争的经济制度，国会特声明，联邦政府的一贯政策和责任就是根据政府的需要和义务，以及国家某些重要的政策构想，采取一切切实可行的办法，协调政府和部门、各机构的行动，并运用政策、计划、社会活动等手段，以增进小企业的经济利益;为小企业的发展、成长和壮大创造自由竞争的经济环境;制定鼓励措施，保证小企业能在竞争价格的基础上获得足够的资本和其他资源;防止经济资源的集中，扩大自由竞争;为企业家精神、创造性和小企业的成长提供机会。”⑥转引自史际春、王先林:《建立我国中小企业法论纲》，《中国法学》2000年第1期。

美国除了作为基本法的《小企业法》以外，为了从多方面给中小企业提供必要的帮助，创造中小企业健康发展的经济条件，还陆续颁布了一系列旨在促进中小企业发展的法律。比如美国相继通过的《小企业自主法》、《准时付款法》、《机会均等法》、《小企业投资奖励法》以及《小企业经济政策法》等，就是这方面最具代表性的法律。不仅如此，为了解决中小企业技术创新能力不足的问题，提高中小企业的技术研发能力，美国又于1982年制定了《小企业创新开发法》、《技术竞争力法》等，通过这些法律，系统规定了各级政府帮助中小企业提高技术研发能力的职责以及促进技术研发的机构制度。

总之，美国有关中小企业的立法比较全面，涉及到了中小企业市场交易行为的方方面面，可以说构建了比较完整的有关中小企业发展的法律制度体系。①焦富民、陈承堂:《中小企业发展法理——规范框架与实证分析》，北京:社会科学文献出版社2007年，第31-32页。另外，对美国中小企业法的特点，该著作指出，“从美国关于中小企业的立法来看，它对中小企业的扶持的相关法律详细具体，几乎涉及小企业经济行为的方方面面，但由于其立法缺乏相应的完整和严谨的体系结构，所以只是单行法规的集合体”。

2.欧盟的中小企业法律保护制度

欧盟境内大量存在的中小企业构成了欧洲经济的重要基础，中小企业的健康发展对于增强欧洲国家的经济竞争力、保持经济持续增长意义重大。中小企业不仅完成了欧盟全部商业交易的60%，而且还解决了全部就业人口中66%的人口的就业问题。②张洪涛、周长城:《浅议欧共体中小企业法律制度的几个问题及对我国中小企业立法的启示》，《法律评论》2001年第1期。不仅如此，欧盟境内的中小企业还是促进欧洲经济国际化水平不断提高的重要力量。据统计，欧洲许多国家的中小企业积极参与进出口业务或者直接到境外投资的国际化经营活动。欧盟27国中跨国经营的中小企业约占44%，有的欧洲国家该比例高达49%。③李俊江、孙黎、范思琪:《美国、日本和欧盟跨国中小企业的异质性比较》，《社会科学战线》2012年第1期。为了保持中小企业对欧盟经济社会的重要地位，进一步发挥中小企业在推动欧洲一体化进程中对经济增长和社会稳定所具有的特殊作用，欧共体有关立法机关十分重视中小企业法在欧盟内的统一和协调，并对进一步完善欧盟各国的中小企业法律制度，开展了大量行之有效的具有立法性质的工作，取得了显著成效。

首先，为了明确以保护和扶持中小企业为目的的法律制度的适用范围，在欧盟境内形成统一协调的制度。欧共体委员会于1996年5月以发布《中小企业定义的建议》的方式，以企业雇佣人数的规模、营业额规模以及企业的独立性等为标准，对中小企业进行了明确界定，确立了中小企业法律制度的适用范围，奠定了构建中小企业法律制度的基础。

其次，欧盟以成员国相互之间缔结的《罗马条约》、《马斯特里赫特条约》等共同条约为基础，通过发布系统的决议、决定、建议以及通知等方式，建立了相对统一的中小企业法律制度，形成了欧盟有关中小企业的法律制度体系。这一法律制度体系的“宗旨就是通过加强欧共体各成员国有关中小企业的财政信贷、税收等政策的协调，运用经济的、技术的等手段，来改善中小企业的投资环境，增强其竞争力，促进其发展，最终实现中小企业的经济职能和社会职能”④张洪涛、周长城:《浅议欧共体中小企业法律制度的几个问题及对我国中小企业立法的启示》，《法律评论》2001年第1期。。从法律制度体系的主要内容来看，包括了欧共体中小企业的信贷融资法律制度、欧共体中小企业的税收法律制度、欧共体中小企业简化行政管理的法律制度、欧共体中小企业的技术创新法律制度以及欧共体中小企业转让法律制度等，形成了以保护和扶持中小企业发展为目的，有利于中小企业健康发展的法律制度体系。

最后，欧盟毕竟不同于统一的民族国家，它是在作为民族国家继续存在的成员国基础上建立起来的共同体。除了通过缔结共同条约，发布共同遵守的决定等方式构建共同遵守的中小企业法律制度外，通过确立有关中小企业立法的指导方针，统一协调各成员国有关中小企业发展的政策和立法行动，也是欧盟构建统一协调的有关中小企业发展的法律制度体系的重要手段。为此，欧共体于上世纪80年代后期发布了《关于改善欧共体内企业尤其是中小企业的经济环境和促进其发展的决定》，通过该决定对欧共体本身和各成员国确立了要求十分明确的有关中小企业立法的指导方针，并明确规定了今后立法的方向和重点等。此外，通过发布《有关中小企业的行动计划》(1991)、《支持企业特别是中小企业欧共体行动》(1992)、《有关欧盟中小企业的第三个多年期行动计划》(1996)以及《关于对支持中小企业和手工业企业的欧共体活动的协调的决定》(1996)等，明确了欧盟境内有关中小企业立法保护的行动计划，并对欧共体、成员国乃至境内的中小企业的行动提出明确要求，以此统一协调欧盟中小企业法律制度。欧共体本身通过直接建立支持中小企业发展的基金制度，设置专项基金改善地区经济结构，依法运用金融手段支持中小企业以及为中小企业提供区域咨询服务等行动，也对欧盟中小企业法的统一协调发挥了重要作用。①贾平:《论我国中小企业的法律保护》，《河北法学》2008年第10期。

3.日本的中小企业法律制度体系

从法治社会建设的角度来看，应该说，日本围绕中小企业的发展构建了世界上最为发达和完备的法律制度体系。日本有关中小企业的立法，不仅有作为法律制度体系“母法”的中小企业基本法，而且制定了大量实现“母法”制度具体化且处在“子法”地位上的专项实施法。据介绍，数量之多达330多项，②任华哲:《中小企业基本法立法研究》，武汉:武汉大学出版社，2007年，第21页。由“母法”和大量的“子法”共同构成了体系十分完整、内容相当全面、政策措施法律化程度极高的中小企业法律制度体系，因而备受世界关注。

首先，日本以制定和适时修改中小企业基本法的方式，不仅及时界定中小企业的概念，表达国家对待中小企业的基本态度，而且及时明确国家在不同发展阶段支持和保护中小企业健康发展的不同政策目标，以此指导法律制度的具体构建，并确立各项法律制度措施的着力点。比如，日本最早于1963年制定了《中小企业基本法》，该法不仅明确规定了中小企业的定义，表明了国家大力扶持中小企业发展的态度，而且还规定了需要大量专项实施法逐一实现的政策措施项目。另外，根据当时的经济形势和大企业与中小企业之间经济实力差距明显、严重影响中小企业发展的事实，确立了以实现中小企业现代化的方式解决由中小企业和大企业之间的差距所造成的“双重结构”问题的政策目标。但是，时至1999年，根据日本泡沫经济崩溃后国内经济长期萧条、经济结构发生重大转变的形势，对《中小企业基本法》及其相关法进行了大规模修改，及时调整了国家对中小企业的政策目标，从以前解决“双重结构”问题转向了以重视市场竞争原理，促进中小企业结构改革的政策目标。③对日本新旧中小企业法立法宗旨调整的详尽论述，参见［日］龟泽宏德等:《中小企业基本法修改后的中小企业政策的发展与最新动向——围绕中小企业状况与活力的对策》，《立法与调查》2008年第10期。

其次，日本通过中小企业基本法和大量相配套的专项实施法，构建了内容十分丰富的有关中小企业的法律制度，不仅实现了国家宗旨以及各项政策措施的高度法治化，奠定了保障中小企业长期稳定发展的法律制度体系，而且为世人提供了一种法治社会的范式，具有重要的借鉴意义。

综观日本丰富多彩的中小企业法律制度，主要有以下几点:一是有关中小企业现代化的法制。日本根据中小企业基本法的制度设计，为了促进中小企业的现代化，确定推进现代化的中小企业的职业种类和推进计划，并从金融、财政等方面支持中小企业，作为与中小企业基本法相配套的专项实施法，制定了《中小企业现代化促进法》。1999年又根据新的经济形势，在将其和《中小企业新领域准入保障法》一并进行修改的基础上，重新制定了《中小企业经营革新支援法》，创立了较完整的促进中小企业实现现代化的法律制度。二是有关强化中小企业组织化的法制。日本为了引导中小企业之间的合作，避免中小企业间的过度竞争，增强交易中对抗大企业的能力，作为中小企业基本法的专项实施法，制定了《中小企业团体法》和《中小企业等协同合作法》，增强了中小企业之间的团结合作，并明确了《反垄断法》对这种团结合作的适用例外。三是有关中小企业承包关系的法制。在日本中小企业承包大企业的生产任务从而形成承包关系的现象非常普遍。为了建立在这种承包关系中防止大企业压迫中小企业的法律制度，并不断改善承包企业体制，作为中小企业基本法的专项实施法，先后制定了《承包价款支付延迟等防止法》以及《承包中小企业振兴法》等，积极维护了大企业与中小企业间的正当承包关系，保证中小企业健康发展。四是有关调整中小企业经营领域的法制。为了保障中小企业在激烈的市场竞争中应有的经营领域，从而获得正常的发展，在中小企业基本法的指引下，日本陆续制定了《中小企业经营领域调整法》和《零售业调整特别措施法》。前者主要确保制造业、批发业的经营领域，后者专为零售业服务。五是有关促进中小企业调整结构的法制。现行日本中小企业政策的主要目标就是促进中小企业不断调整结构，不仅促使中小企业不断适应产业结构的变化，而且以推动中小企业不断开拓新事业等方式来影响产业结构。作为中小企业基本法的专项实施法，日本制定的法律有1976年的《中小企业经营转换对策临时措施法》，1986年的《特定中小企业人经营转换对策等临时措施法》，1995年的《中小企业创造活动促进法》和1998年的《新事业创造促进法》等，都是为了实现这方面政策目标而制定的。①有 关日本中小企业法制较详细的论述，见［日］道重隆:《日本中小企业立法的演进及新动向》，马欣译，《当代法学》2001年第9期。

以上论述表明，“日本关于中小企业保护的法律制度比较健全和完备，很好地促进了其中小企业的健康发展。”②贾平:《论我国中小企业的法律保护》，《河北法学》2008年第10期。

二、我国中小企业发展的法治之路

(一)我国中小企业发展的基本情况

改革开放以来，由于我国迅速地建立了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，加之作为国家根本大法的宪法确立了非公有制经济是社会主义经济的重要组成部分的平等法律地位，我国的中小企业得到了前所未有的发展。特别是进入新世纪以来，国家通过宪法和新制定的《物权法》(2007)确立了各类权益的法律平等地位和法律平等保护的理念，“我国中小企业不断发展壮大，已成为我国国民经济和社会发展的重要力量，在繁荣经济、增加就业、推动创新、改善民生等方面，发挥着越来越重要的作用”。截止2009年9月底，全国工商登记企业数为1030万户(不含3130万户个体工商户)，按现行中小企业划分标准测算，③这 里所说的现行中小企业划分标准，指的是2003年由原国家经贸委、原国家计委、财政部和国家统计局联合发布的《中小企业标准暂行规定》所确立的标准。其实，根据经济形势的最新变化，由工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部又于2011年6月联合发布了《中小企业划型标准规定》。今后中小企业的划分应按新规定执行。中小企业达1023.1万户，超过了千万户大关。④在 2002年制定我国的《中小企业促进法》时，比较权威的说法是我国的“中小企业已超过800万户”。见扈纪华主编:《〈中华人民共和国中小企业促进法〉释义及实用指南》，北京:中国民主法制出版社，2002年，第13页。中小企业数超过了企业总户数的99%，其所创造的最终产品和服务价值相当于国内生产总值的60%左右，缴税额为国家税收总额的50%左右，提供了近80%的城镇就业岗位。

不仅如此，中小企业的快速成长，在行业布局、发展模式以及市场空间等方面也发生了巨大变化。从行业布局来看，中小企业已经从原来的采掘、一般加工制造、建筑、运输、传统商贸服务业等行业，开始发展到包括基础设施、公用事业、高新技术和新兴产业、现代服务业等在内的各行各业。从发展模式看，从分散经营开始向工业园区和产业集聚区集中。从市场空间看，从早期的以国内市场为主发展为面向国内外两种市场，中小企业经济的国际化水平也在不断提高。所以，量大面广的我国中小企业，除了上述的重要贡献外，还在广泛参与市场竞争，有利于市场发挥配置资源的基础性作用，为建立和完善社会主义市场经济体制方面发挥了重要作用。⑤参见李毅中:《关于促进中小企业发展情况的报告》，《全国人民代表大会年鉴》(2009)，北京:中国民主法制出版社，2010年，第799页。

但是，我国的中小企业同样面临着许多困难和问题，与大企业相比，在获得资金、信息以及人才等重要经营资源方面完全处于劣势。在市场竞争中，由于规模和实力的“中小”，加之围绕中小企业发展的环境的不完善，中小企业融资供需矛盾的突出，社会化服务体系的滞后，以及保护和扶持中小企业政策法治化水平不高所带来的一系列问题，我国的中小企业仍然是市场竞争大潮中的弱者，进一步发展面临诸多问题和困难。这些事实说明，中小企业的生存和发展不是一个要求平等的市场经济自然就能解决的问题，中小企业自身也无法解决，而是一个必须由国家政策积极解决的问题，而且必须实行以保护和扶持为宗旨的特殊政策。再从世界发达国家的成功做法来看，这些保护和扶持中小企业的国家特殊政策都需要及时转化为国家法律，甚至都通过构建专门的中小企业法体系的方式，有效地改善了中小企业的经营环境，促进了中小企业的发展。基于这样的经验，加之国家对依法治国、建设法治国家战略目标的选择，我国保护和促进中小企业的健康发展，同样走上了法治化发展的道路。

(二)我国中小企业发展的法治化进程

1.对中小企业地位和权益的法律保护

改革开放初期，我国确立的以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，为以中小企业为主的非公有制经济发展提供了重要制度支撑。到了20世纪末，伴随着以中小企业为主的非公有制经济突飞猛进的发展和重要作用的突显，1999年通过修改宪法，明确规定:“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。”“国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益。”在此基础上，2004年宪法修正案规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”①见《中华人民共和国宪法》第11条、第13条等的规定。2007年党的十七大报告指出:“毫不动摇地鼓励、支持、引导非公有制经济发展，坚持平等保护物权，形成各种所有制经济平等竞争、相互促进新格局。”②《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》，北京:人民出版社，2007年，第25页。为了实现国家大政方针的法律化，2007年制定的我国《物权法》第3条规定:“国家巩固和发展公有制经济，鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定:“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”在此基础上，党的十八大报告更加明确地指出:“毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展，保证各种所有制经济依法平等使用生产要素、公平参与市场竞争、同等受到法律保护。”③《中国共产党第十八次全国代表大会文件汇编》，北京:人民出版社，2012年，第19页。这一系列的国家大政方针和法律规定不仅确立了包括中小企业在内的所有市场主体的平等法律地位，而且实现了所有市场主体权益的法律平等保护，为中小企业的存在和发展奠定了法律基础。

2.对中小企业发展的法律保护

首先，改革开放以来，我国制定的诸多有关企业公司的法律，比如《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《乡镇企业法》、《企业破产法》以及《证劵法》、《保险法》和《票据法》等，都与中小企业的发展密切相关。这些国家法律所确立的有关市场主体设立、运营、变更乃至解散、破产，以及筹措资本、回避投资风险等方面的制度，同时也是确保中小企业作为平等的市场主体依法有序发展的重要法律制度。

其次，2002年制定的《中小企业促进法》是新中国第一部有关中小企业发展的专门立法，也是我国有关中小企业发展的最基本法律。这部法律首先充分体现了中小企业法就是“保护之法、扶持之法、促进之法”的根本性质。该法第1条就开宗明义:“为了改善中小企业经营环境，促进中小企业健康发展，扩大就业，发挥中小企业在国民经济和社会发展中的重要作用，制定本法。”其第3条规定:“国家对中小企业施行积极扶持、加强引导、完善服务、依法规范、保障权益的方针，为中小企业创立和发展创造有利的环境。”更为重要的是该法重点从“资金支持”、“创业扶持”、支持“技术创新”和“市场开拓”以及提供“社会服务”等方面，规定了多项促进中小企业发展的法律制度措施，“为中小企业的发展创造了前所未有的空间”。④贾平:《论我国中小企业的法律保护》，《河北法学》2008年第10期。

最后，从法理学和实践的角度来看，中小企业法应由两大部分组成:一是有关改善市场环境，保障中小企业公平参与竞争的法律制度;二是通过具体的法律措施促进中小企业健康发展的法律制度。⑤比如，有相关研究明确指出，“中小企业法在狭义上是指国家扶持与引导中小企业的法律”，“但中小企业法在广义上还包括反垄断法的一些内容”。史际春、王先林:《建立我国中小企业法论纲》，《中国法学》2000年第1期。在建立和维护市场经济基本秩序方面，我国已从上世纪90年代起陆续制定了《反不正当竞争法》、《价格法》以及《招标投标法》等一系列规范市场经济秩序的法律，对维护正常的市场秩序，保证包括中小企业在内的市场主体公平竞争发挥了重要作用。在此基础上，2008年制定的《反垄断法》无疑是规范市场秩序，建立更加公平的市场竞争环境最具意义的法律。该法对“市场公平秩序的确立，从主体地位角度奠定了中小企业健康发展的前提”，“垄断行为的禁止，保证了中小企业的发展”以及“行政性垄断的规制，间接提升了中小企业的地位”等，为中小企业提供特别保护，为它们的进一步发展创造了良好法制环境。①贾平:《论我国中小企业的法律保护》，《河北法学》2008年第10期。

3.促进中小企业发展的主要政策

“政策在我国中小企业保护中充当了重要角色。”②贾 平:《论我国中小企业的法律保护》，《河北法学》2008年第10期。其实，不只在中小企业领域，在所有领域，从中央到地方，以“红头文件”为表征的政府政策，在表达国家意志、决定大政方针、规范社会秩序和主体的行为、调整各种权益关系、规定具体措施等方面，甚至可以说发挥着决定性作用。在我国现行的制度体系中，国务院所制定的政策以及其所属部门制定的各项具体政策，在完善法律制度，实现国家法的具体化、增强法律的实效性等方面发挥着极其重要的作用。实际上，国务院及其组成部门在上述《中小企业促进法》颁布前后制定了众多有关中小企业的行政政策，对建立我国中小企业发展的各项制度，促进中小企业发展产生了积极作用。早在2000年8月国务院办公厅就转发了原国家经贸委《关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见》，之后相关部委以此为依据，陆续发布了《关于加强中小企业信用管理工作的若干意见》、《关于中小企业融资担保行业管理办法》、《关于鼓励创办中小企业的意见》等。实际上，这些政策意见为制定《中小企业促进法》发挥了基础性作用。

《中小企业促进法》颁布实施后，为进一步帮助中小企业解决所面临的困难和问题，促进中小企业健康发展，继续发挥中小企业在促进经济社会发展、维持社会稳定方面的重要作用，国务院于2005年发布了《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》。为了从国际金融危机的不利局面中帮助中小企业克服困难，③特别是在国际金融危机爆发后，我国中小企业遭受了极大冲击。有研究介绍说，国际金融危机后，在国内通胀压力加大以及国家紧缩货币政策的大背景下，我国中小企业普遍遭遇了贷款难、贷款成本高所带来的“资金荒”，由物价普涨、原材料价格大幅上涨所带来的“原料荒”，由劳动力结构性短缺、技术工人缺乏所导致的“招工荒”。加之世界主要经济体面临的主权债务危机与经济复苏缓慢、发展停滞的严重影响，我国中小企业迎来了新一轮的冲击，许多中小企业的发展出现了困境，面临着极大的生存危机。参见刘胜、范晓鹏:《国家再出扶持中小微企业新政》，《青海企业导刊》2012年第3期。实现新发展，国务院又于2009年发布了《关于进一步促进中小企业发展的若干意见》，于2010年发布了《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，于2012年发布了《关于进一步支持小型微型企业健康发展的意见》等。国务院制定的这些重要政策，不仅有利于《中小企业促进法》各项法律制度落实，而且为保护和扶持中小企业发展提供了一整套较完整的国家层面的制度措施，有力地促进了中小企业的发展，出现了中小企业快速发展，环境不断优化，企业素质不断提高，竞争力明显增强的良好局面。

三、我国中小企业发展法治化水平有待进一步提高

自改革开放以来，特别是进入本世纪以来，国家十分重视中小企业的发展。如上所述，不仅根据法治社会建设的要求制定了保护和促进中小企业发展的基本法，而且根据基本法的制度框架出台了多项内容全面、措施具体的国家政策。加之大量的地方性法规和地方政策相配套，可以说围绕如何促进中小企业发展的问题，基本做到了有法有政策可依，构建了有利于中小企业发展的法律政策措施体系。但是，从法治社会的更高要求来看，我国保障中小企业发展的法治化建设，还存在法治理念和意识薄弱，政策措施的法律化水平不高，包括法律监督滞后、司法服务水平较低等在内的法制环境有待改善等突出问题，保障中小企业发展的法治化水平有待进一步提高。

1.增强法治意识、坚守法治理念，夯实法治社会建设的思想基础

依法治国，建设法治社会不仅是我们治国理政的基本方略，也是现代化社会建设的重要目标和组成部分。在法治社会，首先要增强法治意识，坚守法治理念。即确立法律至上，法律是最具权威和效力、最具稳定性和连续性的社会规范体系，治国理政的每一重大事项都要通过法律手段加以推进的意识和理念。具体而言，必须要坚持如下的思想认识和理念，即每一项有关经济社会发展的重大思路和决策，都应该通过立法机关的立法活动实现法律化。作为执法机关的政府必须严格执行法律，以是否不折不扣地执行了法律，是否取得了法律所预期的效果为衡量工作业绩的主要标准。一句话，在以法治意识和法治理念为先导的社会里，政府应将主要精力放在法律的执行上，而不是过多地去制定那些超出法律授权范围，或者远离法律，甚至与法律不相一致的政策，不受限制地扩大自由裁量的范围和权力。①对于我国如何解决法律滞后、效率不高的问题，有学者建议将立法权集中于全国人大常委会，行政机关不再享有立法权。有学者并认为这样做不仅可以减少行政立法所带来的行政权力不受约束的弊端，还可以避免全国人大常委会制定的法律规范与国务院制定的行政法规相冲突的问题。详见乔新生:《法规有寿命，须定期审议修改》，《环球时报》2012年11月19日。

就我国中小企业发展的制度保障而言，应增强立法机关的主要职责就是立法的意识，加强立法机关的立法活动。上述那些由政府制定的有关中小企业发展的“红头文件”政策，在进一步明确立法程序的前提下，都应当变成出自于立法机关的正规法律，政府作为最具权威的执行机关加以落实。否则，就很难避免政府完全按照自己的意图随时制定政策规章，又由自己动员全部力量去执行落实，而立法机关的立法活动和立法成果远离社会治理活动的第一线，甚至存在被束之高阁的危险现象。这不仅与法治社会的基本理念相去甚远，甚至有悖于法治社会的基本要求和做法。

在法治社会，还应该确立“法律是一个过程，具有连续性和可变性”②［美］格兰特·吉尔莫:《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译，北京:中国法制出版社，2005年。的意识和理念，立法机关不仅要高效率、高质量地制定法律，还要加强对法律执行情况、法律制度的执行效果等情况进行必要的调查评估，确保法律得以执行、法律制度得以适时更新，保持法律制度旺盛的生命力。

总之，在坚守法律至上的法治意识和法治理念的情况下，凡是有关社会建设和发展的重大事项，其基本思路和政策首先要实现法律化。政府严格执行各项法律制度，并对执法情况等进行有效的调查研究，适时更新法律制度内容，以此不断提高社会治理的法治化水平。

思想是行动的先导，只有确立了这种意义上的法治意识和法治理念，才能夯实法治社会建设不可或缺的思想基础。

2.强化立法机关的立法功能，提高立法效率和质量，构建完整法律体系

立法机关的主要职责就是立法。立法机关要根据社会需要适时制定法律，通过全面系统立法，构建确保重大事项有法可依的法律制度体系。就我国中小企业发展的法治保障问题，首先应该进一步强化立法机关的立法功能，提高立法的效率和质量，大胆借鉴发达国家和地区的成功经验，将国家有关大力发展中小企业的基本思路和决策纳入立法规划，以不断完善作为中小企业发展基本法的《中小企业促进法》，③据 介绍，全国人大常委会组织人大和政府相关部门，在2012年上半年对《中小企业促进法》立法后的相关制度，即有关金融机构为中小企业提供金融支持(第15条)、拓宽中小企业直接融资渠道(第16条)以及鼓励创办中小企业(第22条)三项法律制度的执行情况进行了调查评估，并建议将中小企业促进法的修改列入全国人大常委会2013年立法工作计划。详见《法制日报》2012年12月25日，第3版。制定与基本法相配套的多项专项实施法的方式，构建我国保障中小企业发展的较完整的法律体系。

从主要发达国家的成功经验来看，他们均建立了比较完善的中小企业法律体系，不仅制定了有关中小企业发展的基本法，而且还制定了大量专项实施法。其中，日本尤为典型。日本不仅于1963年就制定了《中小企业基本法》(后经多次修改)，而且围绕中小企业基本法，形成了50多部有关中小企业的主要的专项实施法，涉及中小企业发展的方方面面，“为中小企业发展提供良好的法律环境，成为中小企业立法最为完备的国家之一”。④袁郎:《全球扶持中小企业发展的四大经验》，《青海企业导刊》2012年第3期。就是在我国，据介绍，以中小企业为主的民营经济发展情况较好的浙江、深圳以及重庆等，在促进中小企业发展方面也有大量很好的地方立法。①王作全:《民营企业自主创新法治保障机制研究》，漆多俊主编:《经济法论丛》2012年(上卷)，武汉:武汉大学出版社，2012年。

在具体的立法安排上，首先，在充分调查评估的基础上，适时修改完善作为中小企业基本法的《中小企业促进法》。通过中小企业基本法的修改完善，不仅根据新的形势重新明确立法宗旨，进一步表明国家大力支持中小企业发展的基本态度，明确各级政府的职责，确定法律的适用范围，②确 定中小企业法的适用范围，就是对中小企业的定义由法律作出明确规定。“由于中小企业涉及国家的扶持和优惠政策，因而我国应当借鉴美国、日本等国的中小企业立法，从法律上对中小企业的范围作明确、具体、合理的界定。”见史际春、王先林:《建立我国中小企业法论纲》，《中国法学》2000年第1期。迄今为止，我国的正规法律并未对中小企业的定义作出规定，大都由政府部门的行政规章在规制，其权威性、稳定性以及准确合理性显然不及法律，且存在掺杂政府部门利益的风险。而且应该对中小企业的法律地位、专门管理机构和政策咨询机构的设置、保护和支持中小企业发展的基本原则、主要政策项目等作出规定，其他更详尽的制度安排交由各专项实施法去完成。③基 本法只对大的制度框架作出设计，为其他专项实施法规定更详尽的制度内容提供法律依据，即发挥法律体系中的“母法”作用即可，不必规定过于细腻的制度措施。比如，于1963年制定，经过多次修改发挥重要“母法”作用的《日本中小企业基本法》，其条款只有30条。除第一章总则外，第二章从改革中小企业经营、促进创业，强化中小企业经营基础，强化中小企业对经济社会环境变化的适应能力以及顺利提供资金、充实自有资本等四个方面明确了政府的基本政策项目;第三章只用一个条款规定了管理机构的设置;第四章规定了作为政策咨询机构的中小企业政策审议会。其次，根据《中小企业促进法》的制度框架要求，按照统一协调、分工协作的原则，制定使基本法规所规定的各项制度能够实现具体化的专项实施法，从专门管理机构和咨询机构的设置、财政税收支持、建立融资保障机制、推动政府采购、建立社会服务体系以及加强智力支持等方面，分别制定专项实施法，细化法律措施，建立健全保护和支持中小企业发展的各项法规制度，为政府执法提供具有权威效力且可操作性较强的法律依据。

从目前情况看，我国在进一步完善《中小企业促进法》的基础上，至少应该尽快制定《中小企业管理机构及咨询机构设置法》、④比 如，日本对中小企业专门管理机构以及其他社会组织的设置，特别注意了法律之间的层次性和协调性关系。首先在《中小企业基本法》设专章原则性地规定了中小企业专门管理机构的设置;作为其专项实施法又专门制定了《中小企业厅设置法》以及《关于商工会及商工会议所援助小规模经营者的法律》等，对专门管理机构和社会组织的设置作了详细规定。《中小企业财政支持法》(可考虑涵盖政府采购措施)、《中小企业税费优惠法》、《中小企业融资促进法》、《中小企业科技创新促进法》、《中小企业社会服务促进法》以及《中小企业智力支持法》，等等。⑤法律体系的构建，明确法律之间的层次性与协调性关系尤为重要。有研究将我国中小企业法与欧盟中小企业法进行了比较后认为，我国的法律制度构建缺乏应有的层次性与协调性，结果出现了“内容既有大量重叠，又留有许多空白;法规之间冲突，从而使中小企业法在整体上并不协调”。在今后的立法中，应该借鉴先进的做法，“使我国的中小企业法形成一个既有分工、又互相配合的和谐的有机整体”。张洪涛、周长城:《浅议欧共体中小企业法律制度的几个问题及对我国中小企业立法的启示》，《法学评论》2001年第1期。

实际上，上述有关促进中小企业发展的国务院的多项政策意见，基本上包括了促进中小企业发展的各项制度措施，且具有一定的具体性。但按照法治社会的要求，这些政策意见还不是法律，更不是《中小企业促进法》的配套法规，也未能实现政策措施的专门化分工，所以很难做到细致周到、具体深入，仍然存在过于概括，其操作性不强的问题。在法治社会的情况下，必须将这些好的政策措施及时上升为法律规范，并进行专门化分工立法，使其作为基本法的专项实施法更具权威性、具体性、稳定性、普遍性和连续性，与基本法一道构成完整的促进中小企业发展的法律体系。

3.加强法律监督，提供优质司法服务，营造良好的法制环境

不管是法律的制定，还是法律的执行，都是国家公权力行为。加强对公权力行为的监督，保证公权力的阳光运行，同样是现代法治社会不可或缺的重要理念。所以，按照国家法律监督制度的安排，以促进中小企业健康快速发展为目标，有必要加大对有关中小企业的立法、执法乃至司法等的监督检查，及时发现和纠正所存在的问题，不断提高保障中小企业发展的法治化水平，营造有利于中小企业发展的良好法治环境。为此，首先应该强化立法机关的法律监督功能，同时明确政府自身的执法自查职责。要求各监督机关，依照相关法律的规定制定法律监督工作规划，定期开展法律监督评估工作，确保各项法律制度落到实处。①有关论著将国家法律监督功能的正常发挥作为国家实现法制统一的重要举措进行了研究。详见王作全、马天山、马旭东:《中国西部区域特征与法制统一性研究》，北京:法律出版社，2009年，第14-15页。

司法是法治国家的重要组成部分，更是平等、公平、公正这些法治所追求的最高价值得以实现的最后一道防线。所以，司法机关既要确立为中小企业发展服务的大局意识，又要坚持保护“弱者”的法治理念，千方百计解决中小企业在司法领域所面临的困难和问题，为我国中小企业的健康快速发展提供优质司法服务，为营造有利于我国中小企业发展的良好法治环境发挥职责。②有研究对如何创建促进中小企业发展的司法环境，提出了具体建议。参见王悦群:《关于优化中小企业法制环境的几点建议》，《天津政协公报》2009年第7期。在具体制度设计上，首先，可将司法领域经过多年探索所形成的快速反应机制、司法救助机制、多元化调解机制以及案外延伸机制等，尝试性地应用到对中小企业的司法救助上，加大对中小企业的司法救助力度，解决中小企业在司法领域所面临的困境问题。其次，应建立区分对待因法律纠纷而进入司法领域的中小企业的司法制度。对那些虽面临法律纠纷但仍有较好的经营前景且对拉动就业、增加财税收入等仍能发挥积极作用的中小企业，既要秉公司法，又要按照商法等所确立的企业维持基本原则，③企业维持原则是商法的一项基本原则，对其的详细论述，见王保树主编:《中国商法》，北京:人民法院出版社，2010年，第26-27页;王作全主编:《商法学》(第3版)，北京:北京大学出版社，2011年，第10页。采取各种司法手段让其起死回生，得到继续发展。而对于那些相反的中小企业，应当按照优胜劣汰的市场经济基本原则，让其尽快退出市场，强化市场配置资源的基础性作用，进一步优化有利于中小企业发展的法制环境。