近代中国民法史研究的贫瘠之域：“现行律民事有效部分”
——一个学术史的省思

段晓彦

近代中国民法史研究的贫瘠之域：“现行律民事有效部分”
——一个学术史的省思

段晓彦

“现行律民事有效部分”是民初的“实质民法”，构成了近代中国民法史上不可或缺的一环。近代民法史研究的既有成果主要从局部和静态层面对“现行律民事有效部分”研究，且长期存在两种误解：一是对“现行律民事有效部分”在中国近代民法史上的地位和价值并未充分认识；二是对其由来、名称、内容和性质等基础性和前提性问题均认识混乱。对该论题的研究应力求宏观定位与微观考察、立法史和裁判史相结合对“现行律民事有效部分”作全面专门研究，以期达到探寻真相并重新定位、展现发展路径和客观评估价值这三个层次的研究目标，从而对近代民法史研究进行廓清、丰富和提升。

“现行律民事有效部分”；近代民法史；研究趋向

一、“现行律民事有效部分”在近代中国民法史上的地位

晚清变法修律，开启了中国法律近代化的航程，近代中国民法的历史也由此揭开。光绪二十八年（1902年），皇帝下诏：参酌外国法律，改订律例。清光绪三十四年（1908年），正式开始起草民法典，高倡“求最适于中国民情之法”，至宣统二年（1910年）底，民法典起草完成，名为《大清民律草案》，①包括总则、债权、物权、亲属、继承五编，共计1569条。其中，总则、债权、物权三编，由日本东京控诉院判事松冈义正起草，亲属、继承两编由陈录、高种、朱献文起草。其编制体例及前三编内容主要参考德国民法典和日本民法典，大陆法系特别是德国民法的编制体例和概念体系被引入中国，可谓民法近代化历程中的重要成果之一。宣统三年（1911年）进入审议程序，然因该年10月辛亥革命爆发，推翻了帝制，清廷覆亡，这一民法典未正式颁行，当然更谈不上顺理成章地进入司法实践了。

民国肇建，由于政治大环境、立法程序和立法技术上的困难，致使统一的民法典始终无法产生，而部分零散的特别民事法令也缺乏统一性，如此一来，民事审判的依据是困境重重。新政权无法在短时间内建立起一整套完整的法律体系，便必须依靠适用前清的法律作为过渡之用，“现行律民事有效部分”即是在这一背景下出现的。在清朝覆亡后将近二十年，即从民国元年（1912年）直到民国十八年（1929年）《中华民国民法》颁布，“现行律民事有效部分” 一直作为民法法源被正式援用，是民初民事司法实践中最基本的审判依据。因此，“现行律民事有效部分”是民初的“实质民法”。

中华民国成立后，继续进行民法典编纂，以《大清民律草案》为基础，予以增删修改，于民国十四年（1925年）完成《民国民律草案》，仍为总则、债权、物权、亲属、继承五编，共1745条。其中债权编改动较多，采用了瑞士债务法的一些原则和制度。这部法典草案，最终也未正式颁行，但当时的司法部曾经通令各级法院可以将这一法典草案作为条理引用。民国十六年（1927）4月南京国民政府成立，民国十七年（1928年）12月设立立法院，②负责法典编纂工作。民国十八年（1929年）1月，立法院设立民法起草委员会，从同年2月1日开始编纂民法典。至民国十九年（1930年）12月26日，民法典各编全部完成，③它是中国历史上第一部民法典，名为《中华民国民法》。该法典包括总则、债、物权、亲属、继承五编，共29章，1225条。《中华民国民法》之制定，是以《民国民律草案》为基础，采用了德国民法的编制体例和概念体系，并参考了日本民法、瑞士民法、苏俄民法和泰国民法。

追溯中国民法近代化的历程，《大清民律草案》、“现行律民事有效部分”、《民国民律草案》和《中华民国民法典》构成了民法近代化浪潮中一系列重要环节和成果。而“现行律民事有效部分”在其中占据着重要的地位。

从法源的角度，从民国元年（1912年）到民国十七年（1928年）《中华民国民法》诞生前夕，“现行律民事有效部分”一直为大理院和地方各级司法机关所适用，而《大清民律草案》、《民国民律草案》由于未正式颁行，虽然也作为法源适用，但其位阶效力与“现行律民事有效部分”不同。作为最高司法机关的大理院以创设司法判例的形式，在二年上字第六四号判例中明确表示：“本院查‘判断民事案件应先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法；无习惯法者，则依条理，盖通例也。现在民国民法法典尚未颁行，前清现行律关于民事各规定继续有效，自应根据以为判断。’”[1]明确肯定了“现行律民事有效部分”的效力高于习惯和条理。而《大清民律草案》、《民国民律草案》在当时是作为“条理”适用的，④位阶效力要低于“现行律民事有效部分”。因此“现行律民事有效部分”是近代中国民法史上同时存续的民事法源（包括民事习惯、条理等）中具有最高法律效力的民事基本法。⑤台湾法史学者黄源盛先生云：“如果说《大清现行刑律》民事有效部分为民初大理院时期的实质民法，也有几分道理在。”[2]

从民法近代化的视角，民法近代化的核心问题在于传统法律如何与现代法律接轨，固有法律如何与继受的西方法融合的问题。这一过程不仅要通过立法完成，还需要通过司法来推动。而“现行律民事有效部分”发挥用武之地的民国初年，正值中国社会的更迭，新旧法制的交替，作为当时民事审判的主要法源，由于其主要内容来自《大清现行刑律》，是中国传统法律的继续。但在被适用的将近二十年里，大理院常运用近代欧陆法概念和理论对其进行诠释和改造，从而实现传统法与西方法的对接。因此经过立法与司法“合力作用”下的“现行律民事有效部分”，它的适用意味着完整意义上的中国民法近代化真正展开。在中国民法史上，“现行律民事有效部分”虽为过渡之用，但它是沟通帝制中国到20世纪初中国民事法律的桥梁。

二、相关学术史的回顾与检讨

（一）国内学者的研究

1. 民国时期的研究

“现行律民事有效部分”自登上民初的法制舞台后，时人也随即开始了对这一现象的关注。从19世纪10年代起，涉及到“现行律民事有效部分”的著述主要分两类，一是侧重于资料编纂和解释性质的文献，共计6 篇，其代表性文献有，沈尔乔《现行律民事有效部分》（1918）和郑爰诹《现行律民事有效部分集解》（1928）等。二是法制史和民法类著作，共计7篇，代表著作有杨鸿烈著《中国法律发达史》（1930）、谢振民著《中华民国立法史》（1937）和梅仲协著《民法要义》（1945）。这些著作共同点是简单提及其通过大总统令和判例产生，列举其内容，但对其名称、性质和内容范围的认定都不统一，且未交代出处。具体情况是：沈尔乔编辑，日本法学士金泯澜鉴定，武林印书馆于民国七年（1918年）十月发行的《现行律民事有效部分》（附户部则例），列举了“现行律民事有效部分”的条文，并附上了一些以其为法源的的判决例和解释例。黄荣昌编辑的《司法法令判解分类汇要及最近大理院法令判解分类汇要》中，“现行律民事有效部分”是附在“民律”之中（黄书称“大清现行律民事继续有效部分”）；[3]周东白编《大理院判例解释民法汇览》，附了“前清现行律关于民事有效部分”的内容；[4]郑爰诹根据大理院厅长余棨昌、李祖虞及司法部长余绍宋等合辑的现行律民事有效部分之编，分列章节加以注释，编辑出版了《现行律民事有效部分集解》。[5]该书除收录“现行律民事有效部分”的条文外，还将民国二年（1913年）至民国十六年（1927年）的大理院判决例和解释例均列在条文下。实际上是将《现行律民事有效部分》重新分类整理。而以上著述更多的侧重于资料整理、编纂和解释性质。

法制通史和民法史类研究著作，对“现行律民事有效部分”也有所介绍，如杨鸿烈的《中国法律发达史》一书，将“现行律民事有效部分”作为民国十五年来颁行的几种“民法”之一，并列出了其包括的门类，但未包括律例数目。[6]杨幼炯在《近代中国立法史》一书中对“现行律民事有效部分”也略有提及。[7]谢振民的《中华民国立法史》一书中，详细记载了民国元年（1912年）至民国二十五年（1936年）的各项立法活动。将“现行律民事有效部分”作为民国民事立法的第一个组成部分，并辑出其详细的内容范围，但并未交代辑录内容的出处。[8]

以上著述并非是对“现行律民事有效部分”的专门研究，要么是作为民事内容的一种夹杂在其它内容之间或之后，要么是在介绍其它内容时顺便提及或简单介绍。

2. 1949年以后时期，大陆地区的研究

1949年以后时期，大陆地区，有关“现行律民事有效部分”的研究文献共计21篇。可分三类：一是以“现行律民事有效部分”为专题研究对象，作品共有顾越利著《<现行律民事有效部分>初探》（1989）和李琳著《<现行律民事有效部分·婚姻门>研究》（2009）；二是以民法近代化为主题的著作，“现行律民事有效部分”在这类著作中是作为近代民法演进的一个环节出现，代表作有朱勇著《中国民法近代化研究》，（2006）、张生著《民国初期民法的近代化一以固有法与继受法的整合为中心》（2002）、《中国近代民法法典化研究（1901-1949）》（2004）；三是法制通史和民法史类，代表著作有张晋藩主编《中国法制通史》（第9卷）（1997）、《中国民法通史》（2004），邱远猷、张希坡著《中华民国开国法制史—辛亥革命法律制度研究》(1997)，这些著作基本延续了上述民国法制史著作对“现行律民事有效部分”的表述方式和介绍范围。具体情况是：

顾越利所撰写《<现行律民事有效部分>初探》，这是从整体角度研究“现行律民事有效部分”的学术论文，其内容主要是研究《现行律民事有效部分》的由来、内容、性质、法律适用及地位、援用原因几个方面，使得“现行律民事有效部分”成为一个专门的研究对象进入了学术的视野，对“现行律民事有效部分”作了比较全面的探析。[9]但是，对其内容的归结（如版本和出处）、性质的认定和司法适用的具体状况还有继续深入或重新认识的余地和空间。张生教授在其博士论文和同名著作《民国初期民法的近代化一以固有法与继受法的整合为中心》中，将“现行律民事有效部分”作为一章进行专门介绍，主要从“现行律民事有效部分”的内容体例、固有身份法所体现的伦理法精神与宪政民主政体的抵触、固有财产法所体现的规范的缺漏及法律价值的偏失、“现行律民事有效部分”成为民事基本法的时代意义等方面进行了辩证而富有深度的分析，认为“现行律民事有效部分”成为民事基本法是民法近代化的实质进步，改变了以前以往对“现行律民事有效部分”过分贬低的态度。[10]除此之外，张生在《中国近代民法法典化研究(1901-1949)》一书中同样对这一问题进行了探讨。[11]李琳撰写的博士论文——《<现行律民事有效部分·婚姻门>研究》[12]，这是一篇专门以“现行律民事有效部分”为研究主题的论文，梳理了“现行律民事有效部分”的历史背景和文本的来源变迁，并对《现行律民事有效部分·婚姻门》进行法律文本的解读，重点探讨了其司法适用的情况，分析了其在当时民事司法中的地位以及由于法律条文与社会实践的紧张关系引发的问题和应对措施，探讨了民初司法的民事法源和适用原则，考察了其对民法草案编纂过程的影响。该论文对“现行律民事有效部分”的研究在深度和广度上都有较大进展，将“现行律民事有效部分”作为成文法或者制定法进行定位，由此选取其中的“婚姻门”为分析对象。李显冬教授在其博士论文和同名著作《从<大清律例>到<民国民法典>的转型——兼论中国古代固有民法的开放性体系》一书中也简单提及了“现行律民事有效部分”，认为“民国立法者对前清现行律民事有效部分的认可，是退一步，进两步。”[13]李卫东在《民初民法中的民事习惯与习惯法—观念、文本和实践》一书中对“现行律民事有效部分”进行了评价。认为“《现行刑律》民事有部分属于封建时代法典，其内容往往与社会民事习惯中最落后、最保守的那一部分相契合。因此它的适用对于军阀政府维护封建秩序是有帮助的，但对于积极推动社会进步则无益处。”[14]将“现行律民事有效部分”作为著述中的一部分进行探讨的还有朱勇教授主编的《中国民法近代化研究》，[15]韩冰著《近代中国民法原则研究》，[16]徐静莉著《民初女性权利变化研究一一以大理院婚姻、继承司法判解为中心》等。[17]

其它的如叶孝信著《中国民法史》，[18]邱远猷、张希坡主编的《中华民国开国法制史——辛亥革命法律制度研究》，[19]张晋藩主编的《中国法制通史》（清末民国卷）、[20]《中国民法通史》，[21]曾宪义主编的《中国法制史》，[22]杨一凡主编《新编中国法制史》，[23]郑秦的《中国法制史纲要》等，[24]对“现行律民事有效部分”的内容及援用过程作了一般性介绍，具有一定的参考价值。

3．我国台湾地区的研究

在我国台湾地区，对“现行律民事有效部分”作专门研究的著述也尚未出现。相关研究共有文献12篇，分两类：一是关于民初民法与裁判的研究，学者黄源盛1997年从“中国南京第二历史档案馆”所藏民初大理院判决档案并辑成了《大理院民事判例全文汇编》（共27册），以此为素材，携一批年轻学人致力于民初法制的研究，著作中关涉“现行律民事有效部分”者有：黄源盛著《民初法律变迁与裁判》（2000）、黄圣棻著《大理院民事判决法源之研究(1912-1928)》（2003）、卢静仪著《民初立嗣问题的法律与裁判》(2004)；二是法制史（民法史）类，代表作是罗志渊著《近代中国法制演变研究》(1976 )和潘维和著《中国近代民事法史》（1982）。

台湾法史学者黄源盛教授1997年将由南京中国第二历史档案馆带回的大理院司法判决档案进行分类整理，完成了《大理院民事判例辑存》、《大理院刑事判例全文汇编》、《大理院刑事判决汇览》及附加产品《平政院裁决录》等原件影印本及点校本近百册，这就为研究大理院时期的法制与裁判提供了资料上的极大优势，此批档案史料已被近水楼台的研究生们做为论文的写作题材，不断有学术论著出现。关于民初民事法制研究的，如卢静仪的《民初立嗣问题的法律与裁判—以大理院民事判决为中心（1912-1927）》[25]和《清末民初中国家产制度的演变》，[26]黄圣棻的《大理院民事判决法源之研究(1912-1928)》，[27]周伯峰的《民国初年“契约自由”概念的诞生—以大理院的言说实践为中心》，[28]张永鋐的《法律继受与转型期司法机制—— 以大理院民事判决对身分差等的变革为重心》，[29]黄章一的《清末民初法人制度的萌芽—以大理院民事裁判为中心》，[30]黄琴唐的《民初大理院对亲权的建构》。[31]这些成果对大理院裁判、民初法制演变的研究有了很大的突破。以上论著的共同点在于，把大理院的判决例作为研究素材，以民事法律中的某一个方面，或理论、或制度为切入点（张焰辉论文除外），透过大理院的司法活动，研究其建构或演变，这也是当前研究近代民法的一个突出态势。这些著作中，有的涉及到了“现行律民事有效部分”，其往往是作为某一制度或理论在建构或演变历程中某一时期的承载体的方式提及，而并非直接的和专门的研究对象。黄源盛教授在其著作《民初法律变迁与裁判（1912-1928）》[2]105-106一书中认为，“现行律民事有效部分”是民初司法裁判的重要民事法源之一，并列举了“现行律民事有效部分”的体例和详细内容。黄氏在《民初大理院民事审判法源问题再探》一文中，以大理院的判决例为素材，考析了《大清现行刑律》民事有效部分的适用实态，突破了前人单纯从静态层面研究的局限。黄先生看待“现行律民事有效部分”的视角更多是从“刑律民法化”的角度，即刑事法典如何换装成民事审判的法源依据的。黄圣棻在《大理院民事判决法源之研究（1912-1928）》[27]53-106一文中将“现行律民事有效部分”作为大理院民事判决的法源之一，并对以往学者所认定的内容范围提出了大胆的挑战，他认为，所谓的“有效，”不仅要从单纯的静态条款的性质层面考虑，还要从动态层面，即是否在当时大理院的司法实践被继续适用去考虑。作者从当时大理院的民事判决例入手，发现在民国继续有效适用的《大清现行刑律》民事条文不只是谢先生所列者，比如“河防门”的条文也被大理院认为继续有效而适用。他运用大理院的判例考析了“现行律民事有效部分”部分门类和律文的司法适用情况。在他看来，所谓的民事有效部分并非指《大清现行刑律》的纯粹民事条文部分，而是所有条文都有可能成为民国民事审判的依据，适用时乃将刑事上的强行禁止的规定作为民事上判断法律行为无效或撤销的依据。可谓观点新颖、视角独特。潘维和在《近代中国民法史》一书中，系统地介绍了《大清民律草案》、《民国民律草案》和《中华民国民法典》的立法状况，并作章节、条文变动情况的对比研究，但对“现行律民事有效部分”并未涉及。[32]潘氏在其另外两部著作——《中国民事法史》[33]和《中国历次民律草案校释》[34]中对“现行律民事有效部分”有所介绍，并将其定位为制定法。罗志渊所著的《近代中国法制演变研究》[35]一书，对“现行律民事有效部分”的内容及援用过程做了一般性介绍。

（二）国外学者之研究

国外研究近代中国法的学者，如马里纳斯·梅杰（Marinus Meijer）在《中国现代刑法的演进》⑥一书中，将清末改革者草拟现代法典的努力以及这些努力所遭受的保守势力的反应作为他研究的主题，虽然他注意到了修订旧法典的工作，但他没有留意《大清现行刑律》所具有的民事内容，也没有留意它在民国头二十年的作用。迈克．范．德．沃克（Mark Van Der.Valk）的早期著作——《近代中国家庭法纲要》[36]（1939）几乎完全集中在1929-1930年《中华民国民法典》及多部草案上，顺便提及了过渡中采用的“现行律民事有效部分”。日本学者浅井虎夫著《中国法典编纂沿革史》[37]一书中只是对“现行律民事有效部分”附带提及。美籍华裔学者黄宗智教授对民初二十年这一过渡期的民法及其适用也给予了关注，著有《法典、习俗与司法实践——清代与民国的比较》一书。在该书第二章，考察了民国期间修改使用旧法律（即《大清现行刑律》）的过程，并对《大清现行刑律》的民事内容做全面性的概括讨论，分析了清代法典与随后颁布的《中华民国民法典》之间在概念上的差别和实践上的连续。[38]白凯著有《中国的妇女与财产（960—1949）》，[39]其中也涉及到了“现行律民事有效部分”在大理院司法实践中的适用，但其主要侧重于考察有关妇女的继承与财产权利在几个历史阶段中的变化，“现行律民事有效部分”的适用只是考察过程中的一小环节，并非考察重点。

前述论著，在不同方向对本课题之主旨均有一定触及，且为本课题之研究提供了一定的学术参考，但也存在以下不足：

研究趋向上，第一，前辈和时贤关于中国近代民法史的叙述和考察，一般是将《大清民律草案》——《民国民律草案》——《民国民法典》作为近代民法演进的顺序和侧重点，而对“现行律民事有效部分”这一环节要么略过，或是简单提及，其在近代民法史上的地位和价值并没有被充分认识。“第二，现有论著多是从其静态和局部层面研究，如分门研究，鲜见对其进行全面、专门和深入研究之成果；第三，学界对“现行律民事有效部分”由来、名称、内容和性质等基础性和前提性问题，还存在相当多的混乱和自相矛盾，也未注意到其中的混乱和原因。

论题本身上，还有以下问题没有进一步深入研究或辨正：“现行律民事有效部分”是如何演变而来的，其与《大清现行刑律》的关系如何？“现行律民事有效部分”的特殊性以及造成这种特殊性的原因是什么？从而对其司法适用产生怎样的影响；关于学界对其名称、内容和性质等认识上的混乱和错误，其中的深层次原因为何？又应如何定位？如何厘清？“现行律民事有效部分”的司法适用，即大理院在新形势下是如何对其进行调适和创新的？这一特殊法源在民初新旧交替的特殊时期，在大理院这一特殊司法审判制度下具有的怎样地位和作用，其在民法近代化的大视野中承载什么样的价值？

三、“现行律民事有效部分”研究的趋势、方法与目标

“现行律民事有效部分”在民初实行近二十年（1912—1929），是民初的“实质民法”，构成了近代中国民法史上的重要一环。学界当前对该论题的相关研究，总体呈现两种情形：对“现行律民事有效部分”分门研究，考察某一门类的内容及适用；将其纳入民法近代化视野，从司法裁判的视角探讨某一民法制度或原则在此一环节的演变。

根据“现行律民事有效部分”的重要性及特殊性，今后应以两个方面作为对“现行律民事有效部分”研究的基本导向：一是宏观与微观的结合，力求通过宏观定位与微观考察对“现行律民事有效部分”作全面研究；二是静态描述和动态运作的结合：利用民初司法档案（民事判决例和解释例）对其司法适用和对民法近代化的推动作用进行深入考察。

就研究方法上来看，还应特别注重以下几个方面的结合: 其一，立法史与裁判史的结合。法制史是研究传统法律规范及思想、法律制度及意识，以推究法律根源与变迁，其性质既属法学又属史学，所以在研究方法上，当应兼采法学方法与史学方法。[40]过去中国法制史的研究，较偏重成文法典之考据，基本研究方法为律文之诠释与沿革考证，并从其内涵探索国家之发展及社会面貌。⑦而随着出土史料和司法档案的增加，研究者的视野也逐渐扩展，从法制静态的“应然的观察”趋向动态法制运作的“实然的观察”。静态的法典考察为“立法史”的研究方法，动态的司法运作则为“裁判史”的研究方法。对“现行律民事有效部分”的演生脉络进行考证和梳理，即考察从《大清律例》到《大清现行刑律》再到“现行律民事有效部分”的演变过程时，侧重于静态的“立法史”的研究方法，以探究“现行律民事有效部分”孕育、脱胎及确立的来龙去脉。文对“现行律民事有效部分”的司法实践考察采取的是裁判史的研究方法，以《大理院判决录》、《大理院民事判例全文汇编》等资料中收集的大理院民事判决例为素材，分析“现行律民事有效部分”在当时的动态运行状况及意义。

其二，历史考据与法理分析的结合。法制史是研究传统法律规范及思想、法律制度及意识，以推究法律根源与变迁，其性质既属法学又属史学，所以在研究方法上，当应兼采法学方法与史学方法。采用历史考据的方法，探究“现行律民事有效部分”孕育、脱胎及确立的来龙去脉，揭示 “现行律民事有效部分”产生存续的内在因素，包括立法积淀，司法铺垫、时代需要和社会经济结构的内在要求等方面采取法理分析的方法。对“现行律民事有效部分”的名称、内容和性质进行考察、辨正和分析，主要从史学角度考证“现行律民事有效部分”的名称的由来，以及学术界对以上不同观点和认识，从而将考察状况进行展示；并从法理角度进行辨正、分析和论述，进一步揭示造成这种状况的深层次原因。通过具体的司法判决例考察大理院对“现行律民事有效部分”的司法适用，并从法理角度揭示此过程中的调适与创新

其三，个案研究与宏观把握相结合。对大理院适用“现行律民事有效部分”的具体类型进行实证分析，以具体的个案为基础，然后从具体的案例中抽象出具体类型。研究“现行律民事有效部分”适用过程中所进行的古今中西民法的转接时，同样是先采用个案研究，从不同的维度选择具体案例切入，再从宏观上提炼出“现行律民事有效部分”与古今中西民法转接的样态和规律。

其四，定性与定量研究相结合。对“现行律民事有效部分”的内容进行考析时，运用统计学的方法将各种观点认为的“现行律民事有效部分”所包括的门类、律文和条例数目进行统计，并经过分析发现其并无明确统一的内容范围。考察大理院对“现行律民事有效部分”的具体适用时，将目前所掌握资料中大理院适用或关涉“现行律民事有效部分”的判例和解释例分门别类进行整理，从而归纳出大理院适用“现行律民事有效部分”的门类和律条，并对各门类的适用数量和比重进行统计和分析，从而得出结论。根据庞杂的判例、解释例和全文，进行定性和定量研究结合，对大理院适用“现行律民事有效部分”的模式和类型研究上做出新的论断。

在以上方法的支撑下，对“现行律民事有效部分”研究致力于以下三个方面的目标。

首先，探寻真相并重新定位。对“现行律民事有效部分”由来、名称、内容和性质等认识的错误和混乱进行澄清和纠正，从而回答“现行律民事有效部分”究竟是一种怎样的法源这一基础和前提性的问题；

其次，展现发展的路径。通过研究“现行律民事有效部分”的司法适用，分析归纳出大理院适用“现行律民事有效部分”的模式和类型，清晰展现“现行律民事有效部分”继承与创新的过程和路径；

再次，评估价值。通过对“现行律民事有效部分”进行全面研究，特别对其司法适用作深入剖析，从更广阔的视角描绘、提炼出“现行律民事有效部分”适用过程中其与古今中西民法转接的样态、规律，由此揭示在民初新旧交替的特殊时期，这一特殊法源在大理院特殊司法审判制度下所具有的特殊地位和作用。

注释：

① 在中国法律文献中，与罗马法jus civile对应的名词有两个：“民律”和“民法”。“民律”一词，是1880年同文馆翻译《法国律例》时自创；“民法”一词，系由日本引进，最早出现在黄遵宪著《日本国志》（1887年）。从19世纪90年代至20世纪20年代的30年间，“民律”、“民法”两词并存，交替使用，第一次民法典草案和第二次民法典草案，均用“民律”而不用“民法”，直到1930年《中华民国民法典》颁布，“民法”一词才最终取代“民律”一词，使“民律”一词逐渐成为民法史上的用语。参见俞江《近代中国民法学中的私权理论》，北京大学出版社2003年出版，第25-27页。

② 由傅秉常、焦易堂、史尚宽、林彬、郑毓秀五人组成，并聘请司法院长王宠慧、考试院长戴传贤及法国人宝道（Padoux）为顾问，以何崇善为秘书，胡长清为总修。

③ 1929年4月完成总则编，经立法院4月30日审议通过，于5月23日正式公布，同年11月完成债编，经立法院11月8日审议通过，11月22日正式公布，同年11月完成物权编，经立法院11月19日审议通过，11月30日正式公布，1930年12月完成亲属编和继承编，经立法院审议通过，于12月26日正式公布。

④ 黄源盛先生认为，《大清民律草案》和《民国民律草案》在当时是作为“条理”被适用的，大清民律草案第一条规定：“民事本律所谓规定者，依习惯法，无习惯法者，依法理。”然该草案终大理院时期并未颁布施行，值此成文法阙漏不备，而民事纷争日益繁多之际，法院判断案件自苦无所依据。于是，大理院的推事们，很灵敏地，于民国二年上字第六四号判例采取该条的法意，提出解决之道：“本院查：判断民事案件应先依法律所规定，无法律明文者，依习惯法；无习惯法者，则依条理，盖通例也。现在民国民法法典尚未颁行，前清现行律关于民事各规定继续有效，自应根据以为判断。”见黄源盛《民初大理院民事审判法源问题再探》，载近代法研究（第一辑），北京大学出版社2007年出版，第9页。

⑤ 此处是相对于一些民事特别法而言的，当时的民事特别法如《宗人府则例》、《禁革买卖人口条例》。

⑥ 参见：Meijier，Marius Johan. Introduction of Modern Criminal Law in China，1976(1950)，Batavia：De Unie.Reprint：Arlington，Virginia：University Publications of America. 转引自：黄宗智著：法典、习俗与司法实践——清代与民国的比较，上海：上海书店出版社，2003出版。

⑦ 浅井虎夫认为法制史之研究分为“纵的研究法”与“横的研究法”或“体的研究法”与“用的研究法”，其谓：“凡研究支那法制有二方法：一纵的研究，一横的研究也。纵与横之二方面均有不可相离之关系。法制上横的研究即所谓法典之研究也，盖法典常属于静止的，一经编纂而即以不改正其成篇为限，是最富于静止状态。纵的研究，则法制运用之研究也。总之，纵与横之研究，所谓不离乎体用之研究者近是。……单就体的研究或用的研究，皆偏于一方而不完全……体与用盖不可相离也。”转引自杨鸿烈《中国法律发达史》商务印书馆1930年出版，第12-13页。

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（责任编辑：苏 婷）

D923.02;D929.5

A

1674-8557（2013）02-0048-10

2013-06-05

本文系2012年教育部人文社科研究项目“‘现行律民事有效部分’及其适用研究”(项目编号：12YJC820022)；2011年福建省教育厅社会科学研究一般项目“中国民法近代化再研究：以‘现行律民事有效部分’为考察视角”（项目编号：JB11295S）；2010年福建江夏学院院级课题青年项目“民初大理院民事审判依据研究——以‘现行律民事有效部分’为中心的考察”（项目编号：2010C004）的阶段性研究成果。

段晓彦（1981-），女，河南南阳人，福建江夏学院法学院讲师，法学博士。