论派生诉讼中的股东请求豁免问题

[摘 要]股东派生诉讼的前置程序是立法者为了尊重公司独立法人地位， 减少公司诉讼叠加以及为了防止原告股东滥用诉权和肆意干扰公司正常运转而建立的一个配套制度。我国《公司法》第152条规定， 原告股东非经前置程序不得提起派生诉讼， 除非存在“不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害 ”的紧急情况。这就是所谓的请求豁免。但对于请求豁免标准的判断，我国理论上探讨不深，实践上也不足。本文试通过对美国“申请无益”标准的介绍，探讨我国现阶段是否能适用该标准来解决对请求豁免标准的判断。

[关键词]派生诉讼， 前置程序， 请求豁免， 申请无益

我国《公司法》第152条关于派生诉讼的前置程序问题的概括式描述，不利于当事人的把握和法院的裁判。是否能通过对这个概念的深度剖析，以及列举式的阐释，来判断是否属于请求豁免的情形。笔者拟探讨美国特拉华州的“申请无益”标准在我国能否适用。

一、关于在我国引入“申请无益”制度的探讨

美国“申请无益”的标准是十分难以把握的，表现在以下三方面：第一，关于董事（诉讼委员会）的利益相关性难以确定；第二，对于董事会是否能够做出正确判断亦难确定；第三，从司法实践上讲，在规定了“申请无益”时可以免除诉前申请的前提下，原告股东如果提出诉前申请，就意味着其承认董事会无利害关系。股东在承认董事会无利害关系后，只能把矛头指向Aronson的第二个标准，也就是股东只能指控董事会调查的诚实性和合理性。尽管有时股东会成功，但大多数情况下股东在特拉华州成功的可能性不大。

我国《公司法》中关于股东派生诉讼的前置程序采取了“普遍申请”的原则，而并未像美国特拉华州那样规定“申请无益”时免除申请的例外情况。笔者认为，我国《公司法》中并没有规定“申请无益”就目前而言，实在是明智之举，理由如下：

1.股东请求的目的无非是竭尽公司内部救济，使公司得以适当措施矫正股东所请求的违法、违章行为，公司不予答复或拒绝起诉是股东履行前置程序后代位公司提起派生诉讼的前提，因接受、审查股东请求的公司机关成员缺乏应有的独立性而不予答复或作出拒绝起诉的决定并不影响派生诉讼之提起。因此在此种情形下免除股东之请求程序并无必要。

2.监事会成员是否丧失独立性乃是股东绕过公司径行提起诉讼时由原告股东主观判断的问题，而且原告认为“丧失独立性”的监事会成员是否会使股东的请求变成无益作出不予起诉的决定仍未可知，股东对此需负证明责任。此种情形下，免除股东之请求对公司而言，如前所述，失去了一个内部补正或决定自行提起诉讼的机会，显然是对公司法人人格的不尊重，也对公司不公平。当然，如果监事会成员因丧失其独立性而使股东履行前置程序会使公司遭受不可恢复之损失时，则可免除股东向公司提出请求之义务。

3.“普遍申请”对于法院审查请求免除案件和请求拒绝案件提供了一种单一而清晰的标准。

二、构想我国的请求豁免标准

1.对我国现有规定的扩张解释

根据诚实信用和公平正义的原则， 我国立法不应苛求原告股东绝对地履行诉前请求程序， 而应规定免除股东向监事会提出请求的例外情形。这些例外情形包括: 第一， 股东自其向监事会提出请求之日起等待30日的法定期限有给公司造成不可恢复损失之虞时， 如公司债权将因罹于诉讼时效而消灭、 被告隐匿、转移或毁损财产等。但原告股东在提起派生诉讼后应立即向监事会提出请求。第二， 由于监事会丧失了其应有的公正性、独立性而导致原告股东的请求显然不必要时。这种情形又包括: （1）监事会成员是派生诉讼的被告；(2)监事会成员在派生诉讼被告的实际控制之下；监事会根本否认原告股东所诉过错行为的发生。在这些情形下， 应当赋予股东不必经过前置请求程序而径直起诉的权利， 但应向法院举证证明以上情况。

2.对“申请无益”标准的借鉴

笔者在上文中已经探讨了我国目前是否可以引入美国特拉华州的“申请无益”标准，得出的观点是“申请无益”的标准是十分难以把握的，相关的判断比较难把握。但是鉴于我国公司现状而言，监事会制度存在以下问题：(1)“一股独大”和“内部人”控制；(2)社会公众股股权高度分散；(3)职工参与流于形式；(4)中国的董事会和监事会是平行机构，这样便少了威慑力。而实践中监事会成员和董事会成员往往有着亲密关系，使监事会难以也不愿行使监督权；(5)中国监事会的具体制度设计也不完善，如监事的选任有大股东操纵使其缺乏独立性，监事缺少履行职能的专业性，监事会和经营管理层信息不对称等。

所以笔者认为，在一定程度上，股东可以选择用“申请无益”的标准来请求豁免，直接提起诉讼。如果想在我国证明申请无益，原告至少要证明：（1）监事会和董事会有利害关系，缺少独立性；（2）董事会在做出经营决策的时候没有掌握足够的信息；（3）董事会的经营行为不是业务判断的结果。

三、结语

本文在借鉴美国法对前置程序比较成熟的规定的基础上，探讨在中国是否适用“申请无益”标准，笔者认为制度的引进和构建是一个慎重的过程。制度作用的发挥不仅与制度本身的设计有密切的关系，也更多的依赖于制度生存的环境。此外，笔者今后立法还应当对“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”的表述作更为细致明确的补充解释，以增强前置程序在实际操作中的可行性。

参考文献：

[1]古国平.派生诉讼前置程序研究.巢湖学院学报，2005年第1期，第10页

[2]杨路.股东派生诉讼问题研究.人民司法，2003年第4期，第38页

[3]万勇.股东代表诉讼与中小股东权益保护.山西财经大学学报，2001年10月，第109页

[4]刘俊海.《股份有限公司股东权的保护( 修订本)》.法律出版社，2004年版，第340页