从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考

郑晓剑

(南京大学法学院，江苏南京210093)

一、问题的提出——以《婚姻法司法解释(三)》为切入点

2011年7月4日最高人民法院审委会第1525次会议审议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(下文简称为“《婚姻法司法解释(三)》”)。由于这部司法解释中涉及夫妻共同财产和个人财产的司法认定及其分割的若干条款是按照物权法原理来设计的，因此专注于婚姻法学研究的有关专家学者质疑最高法院的此种做法有“越法”之嫌，认为调整一般财产关系的物权法规则不应适用于具有特殊性质的婚姻家庭法领域，以亲属身份关系为基础的亲属财产关系应由专门的婚姻法规则来调整。由此引发了婚姻法学者与民法学者(物权法学者)之间的争论①需要说明的是，对于“婚姻法”的学理称谓，我国学者尚有争论，如有的学者主张采用“婚姻家庭法”的名称，而有的则建议采纳“亲属法”或“家庭法”等名称。考虑到社会公众可能更为熟悉“婚姻法”这一名称，因此在本文中笔者主要使用“婚姻法”的称谓。当然，就中国民法典的制定而言，笔者更倾向于采用“亲属法”的称谓。。

据某权威媒体报道，在《婚姻法司法解释(三)》通过后，有主流婚姻法学者曾对该媒体表示:“大家不要失望，中国婚姻家庭关系的基本面不会因为一部司法解释而改变，中国的婚姻家庭法整体上仍然是理性的、有节制的，婚姻家庭事务多数还在家庭自治的轨道上运行。”［1］而面对社会公众和婚姻法学者的质疑，杨立新教授在《中国妇女报》和《光明日报》等报刊连续撰文，阐明《婚姻法司法解释(三)》并没有削弱对于女性权益的保护，《婚姻法》中的夫妻财产制应与《物权法》与《合同法》中的基本规则保持一致②参见杨立新:《婚姻法解释(三)没有削弱对女性权益的保护》，载于《中国妇女报》2011年9月6日，第A02版;杨立新、雷明光:《婚姻法新解释的利益考量》，载于《光明日报》2011年9月7日，第002版。。

另外，根据《南方周末》2011年8月25日的一篇报道显示，在《婚姻法司法解释(三)》通过后，部分婚姻法专家在接受《南方周末》的记者采访时，对婚姻法回归民法的主流观点持保留或者暧昧态度［2］。由此不难推测，部分婚姻法学者对于《婚姻法司法解释(三)》的若干条款的质疑，表面上是对其适用民法原理(物权法原理)调整婚姻家庭关系的妥当性的质疑，实质上是对婚姻法真正回归民法的动向的质疑。

那么，在看似简单的婚姻法与民法关系中间，到底还有多少理论问题值得我们去探讨和挖掘呢?在中国民法典的制定大幕即将拉开的大背景下，对婚姻法与民法关系展开再思考，到底有何意义与价值呢?对此，本文将分别从四个部分来作出回答。

二、何为回归?——对我国婚姻法与民法关系发展历史的简要考察与分析

由于我国古代诸法合体、礼法不分，因此本文只对百余年来中国婚姻法与民法之间的关系作简要的历史考察。其大体上可以划分为以下三个阶段:第一个阶段是1907年到1949年，这是婚姻法(亲属法)在立法地位上归属于民法的历史时期;第二个阶段是1949年到1986年，这是婚姻法在地位上独立于民法的历史时期;第三个阶段是1986年至今，这是婚姻法重新回归民法的时期。兹将各阶段分述如下:

在第一个阶段，经过义和团运动、庚子之乱的接连震荡，清政府被迫于1901年开始变法修律，并于1911年完成《大清民律草案》的起草工作。《大清民律草案》仿照德、日民法典的“五编制”体例，包括总则、债权、物权、亲属、继承五编，开启了我国将亲属法纳入民法体系之中的立法传统。但《大清民律草案》尚未及公布，清王朝即宣告覆灭。国民政府成立后，即开始着手制定民法，1929年5月至1930年12月立法院陆续公布了《中华民国民法》的五编内容，承袭了《大清民律草案》中将亲属法纳入民法典的模式。至1949年国民党因内战失利，败退台湾，《中华民国民法》在大陆地区适用了近20年时间。

在第二个阶段，1949年中华人民共和国成立后，废除了国民政府时期颁布的“六法全书”和“伪法统”，并在立法体系和法学理论上开始全面向苏联模式学习。就婚姻法与民法之间的关系而言，苏联模式强调婚姻法(家庭法)的独立部门法性质，将婚姻家庭制度从传统民法中分离出去，并制定独立的婚姻法(家庭法)。从1950年《中华人民共和国婚姻法》的制定到1986年《民法通则》的颁行，我国婚姻法游离于民法体系之外长达36年之久!

在第三个阶段，1986年我国立法机关颁行了《民法通则》，由此也标志着我国婚姻法开始重新回归于民法:《民法通则》不仅专节规定了传统亲属法(婚姻法)中的监护制度，还分别用了三个条款(即第一百零三条、第一百零四条第一款、第一百零五条)对婚姻自主权等婚姻法基本问题作出了原则性规定。《民法通则》的颁行，正式宣告了婚姻家庭法向民法的回归，确立了婚姻家庭法在立法体例上应属于广义的民事法律的组成部分［3］。

目前我国婚姻法学界通说认为婚姻法属于民法或者私法，如巫昌祯教授认为:“(在2001年修改婚姻法的过程中)，经过酝酿，(婚姻法学者与立法机关)在两个问题上达成了共识:一是采用立法部门提出的思路——两步到位，二是婚姻家庭法将作为民法的一个部分——回归民法。”［4］杨大文教授也认为:“民法通则问世后，已从立法体制上将婚姻家庭法作为民法的组成部分。婚姻家庭关系是作为平等主体的自然人之间的人身关系和财产关系，自应列入民法的调整对象。”［5］

尽管如此，仍有少数学者以马克思主义经典作家关于婚姻家庭关系的伦理性论断为依据，主张我国应当继续沿用苏联模式下的婚姻法的独立部门法传统。这种观点认为，“上个世纪初苏联创立社会主义国家家庭法典传统时，立法者依据马克思理论，充分认识到婚姻家庭身份关系与一般人身财产关系的本质差异，通过不同的原则与制度加以调整。婚姻家庭法典的产生、婚姻法独立部门法地位的形成是人类认识水平提升的体现，是家庭法发展历史上的巨大进步。”［6］由于这种观点在中国婚姻法学界乃至于法理学界中仍有相当的影响力，因此有必要对其产生的源头以及合理性予以一番简要评析。

马克思、恩格斯在1848年出版的《共产党宣言》一书中认为:“资产阶级撕破了笼罩在家庭关系上面的温情脉脉的纱幕，把这种关系变成了单纯的金钱关系。”［7］“它(指“资产阶级”——笔者注)使人和人之间除了赤裸裸的利害关系，即冷酷无情的‘现金交易’之外，再也找不到任何别的联系了。”［8］根据经典作家的上述论断，1917年12月新生的苏维埃政权公布了《关于解除婚姻关系》及《关于民事婚姻、子女及户籍登记》两个法令，它们标志着苏维埃家庭立法史的开端。1918年颁布了《苏俄婚姻、家庭及监护法典》，它是第一部苏维埃法典。在1922年讨论通过《苏俄民法典》的过程中，曾有人提议把家庭法与民法并在一起，在民法中添加“家庭法”一章，但这项提议没有获得通过，最终颁行的《苏俄民法典》没有“家庭法”一章，而只是在其第3条规定了“家庭关系适用特别法”的原则，婚姻家庭法成为独立于民法的法律部门［9］。

比较法学家大木雅夫教授从社会背景的角度分析了家庭法脱离苏俄民法典的原因，他认为:“新经济政策的核心在于财产法。由于把家庭法和劳动法单纯作为财产法违反革命的原理，所以把这两个部分从民法典中分离出去。”［10］苏联学者则进一步从意识形态的角度详细阐述了婚姻法(家庭法)独立于民法的理由:“家庭法中的根本问题是家庭成员间的人身关系。在社会主义社会中，无论如何也不能把配偶间、父母子女间的关系笼统地划到财产关系中去，这一点是根本不同于资本主义社会的;在资本主义社会中，婚姻、家庭、父母子女关系等等是属于资产阶级民法所研究的财产关系。……婚姻不能被认为是民事法律行为。婚姻、家庭、监护等问题的法律调整是社会关系中极为特殊的范围，因此，有充分的理由把家庭法分为苏维埃法的一个独立部门。”［11］苏联学者的这种观点对我国婚姻法学者产生了很大影响，在前述我国婚姻法与民法关系发展的第二个阶段中，我国学者基本上是照搬了苏联学者的观点来论证婚姻法的独立部门法地位。

由此可见，主张婚姻法乃独立部门法的理论观点，主要是通过对马克思主义经典作家关于婚姻家庭关系的若干论断的教条化理解和过度演绎来完成的，本身具有浓厚的意识形态色彩。其背后的理论逻辑是:在对马列导师的若干论断进行片面理解的基础上，将社会主义社会中的婚姻家庭关系认定为具有高度伦理性的特殊社会关系，将资本主义社会中的婚姻家庭关系定位于纯粹的财产关系(或曰“金钱关系”、“利害关系”等)，再加上民法主要调整财产关系(或商品经济关系)的传统观点的进一步“修饰”，作为专门调整婚姻家庭关系的婚姻法区别于资产阶级民法且独立于主要调整财产关系的社会主义民法就是势所必然了。

对于这种主张婚姻法乃独立部门法的理论论调，我国早就有学者作出了有力反驳:“(这种观点)将马克思主义的法学思想和方法教条化，片面强调婚姻家庭法的阶级性，对资本主义近现代立法从技术形式到本质内容均予排斥和否定，忽视了人类婚姻家庭关系的普遍规律及其立法技术的相通与借鉴。”［12］因此，作为一种意识形态下的产物，婚姻法的独立部门法模式并没有足够的科学依据，也缺乏严谨的理论论证。

其实，婚姻法与民法的各别立法并不能证明婚姻法独立于民法，而即便将婚姻法纳入了民法典体系也不能说明婚姻法真正回归了民法。就前者而言，立法形式的独立性无法割断婚姻家庭关系的“私”的本质规定性，亦即，婚姻家庭关系在本质上是一种“私的关系”;就后者而言，婚姻法向民法的回归可以分为“从形式上的体例回归”和“从实质上的价值回归”两种模式。显然，我们最终追求的是后一种模式的回归。对此，笔者将在后文分别进行详细探讨。

三、为何应回归?——对婚姻法与民法关系的两重考察

笔者在前文对我国婚姻法与民法关系的发展历史作了简要考察和分析。在本部分，笔者拟通过对婚姻法的调整对象的探讨，来说明婚姻法为何应当回归民法，从而在根本上否定婚姻法乃独立部门法的观点。

或许会有人质疑:婚姻法向民法回归或者说婚姻法属于民法是一个基本的民法常识，已经取得了基本的学术共识，专门论证婚姻法为何应当回归民法是否有必要?笔者以为很有必要。表面观之，我国学者普遍认为婚姻法属于民法(私法)，但是对于婚姻法为何属于民法这一前提性问题，我国学者并没有作出理论层面的深刻反思，由此直接导致了我国婚姻法学者和民法学者在对待婚姻法为何应当回归民法的问题上没有取得基本共识。这是《婚姻法司法解释(三)》中的若干条款之所以受到某些婚姻法学者批评的根源。

我国有学者从法律的调整对象、调整方法、社会作用、法律价值等角度来多维论证婚姻法属于民法［13］。其实，更具有说服力和起决定性作用的证明方法是从调整对象的角度来论证婚姻法为何应向民法回归。因为，法律的调整对象决定了法律的调整方法、社会作用和法律价值。婚姻法调整的是婚姻家庭关系，更确切地说，婚姻法调整的是一定范围的亲属之间的人身关系以及以之为基础的财产关系。近代以来，随着具有专制与服从色彩的家长制家庭制度在世界范围内逐渐解体，婚姻家庭关系开始显露出其“私”的本性:

首先，就亲属人身关系而言，原先是父权、夫权、亲权在婚姻家庭中占据统治地位，妻子与子女没有完全独立的人格、意志乃至行为能力，但“现在更多的是对话、利益平衡、自我决定和法定婚龄(在婚姻家庭中)取得统治地位”［14］。由于亲属人身关系这种身份关系具有“事实在先性”的特征，即先有身份关系后法律始加以调整［15］。因此在二战后，法国、德国、日本等欧亚诸国纷纷改革其原有落后的、保守的家庭法(亲属法)，确认夫妻之间、父母子女之间以及其他的亲属之间均具有了独立的人格、平等的地位，规定满足法定条件的自然人能够以自己的意志决定其婚姻关系的缔结(结婚自由)或者解除(离婚自由)，国家公权不得随意干预、介入亲属人身关系，除非经当事人申请并须满足法定的程序要求。重家庭本位(团体本位)、重命令服从的传统亲属法(婚姻法)，已逐渐被重个人本位、重平等协商的现代亲属法(婚姻法)所取代。由是以观，亲属人身关系应为一种“私的关系”，至少我们可以将其确定为一种“具有伦理性的私的关系”。

其次，就亲属财产关系而言，尽管其与其他民法规范所调整的财产关系存在着若干区别，如其并不具有等价有偿的特点、其反映的主要是家庭共同生活和家庭经济职能的要求并且以亲属身份关系的存在为前提等特征，而其他民法规范所调整的财产关系则通常具有等价有偿的特点、反映的也主要是商品经济的要求且通常无须具备特定的身份关系等特征，但是这些区别都不是本质上的。“从实质上来看，亲属法和其他民法规范所调整的财产关系在性质上是相同的，即二者都属于平等主体之间的财产关系。”［16］也即二者均为发生在私人之间的“私的关系”。当然，由于亲属财产关系的发生以亲属身份关系的存在为前提，所以在法律上不能将其与一般的民事财产关系等量齐观，而有必要对之作出若干特殊规定，这也是婚姻法存在的意义和价值。

由于亲属身份关系和亲属财产关系均具有“私的关系”的色彩，因此可以说婚姻家庭关系实质上是一种“私的关系”——人格独立、地位平等、倡导自由构成了这样一种“私的关系”的本质规定性。而作为一般私法的民法，其调整的对象恰恰是私人之间所发生的以主体私人利益或独立自我利益为内容的“私的关系”［17］，此种关系一经私法调整，就上升为私法关系，亦即私法主体间的民事权利义务关系。近现代欧陆诸国莫不是以私法原理为指导将传统的、封建的、宗教的婚姻家庭关系予以民事化改造，使之成为一种私人间的关系——“私的关系”。《法国民法典》明确表明“婚姻是一种契约”，从而将宗教权力、家长权力完全逐出了婚姻家庭关系的大门①有学者不去认真考察《法国民法典》制定的历史背景，对于“婚姻是一种契约”的观点大加挞伐，并进而否定婚姻法的私法属性。其实对于“婚姻是一种契约”的观点，我们更应该将其理解为男女之间关于婚姻的一种合意(意思合致)，对于这种合意，国家予以承认并保护，其目的旨在推翻笼罩在婚姻家庭关系之上的几种惯性权力——宗教权力、家长权力的支配性地位。。我国著名学者谢怀栻教授也认为:“《拿破仑法典》在婚姻家庭法方面有一个彻底的反封建的成果，就是使婚姻家庭关系民事化，脱离了宗教的束缚，这是它的一个最突出的成就。”［18］

的确，婚姻法所调整的婚姻家庭关系具有浓厚的伦理性、固有性、强行性等特质，但这些特质的存在恰恰是作为证明婚姻家庭关系之为婚姻家庭关系而不是其他性质的民事关系的本质依据，而不能据此否定婚姻家庭关系的私的属性。由于婚姻法的调整对象与民法的调整对象在性质上的趋同，因此，我们可以说婚姻法天然地属于民法(私法)，这就从根本上否定了婚姻法独立于民法、婚姻法是独立部门法的观点。这是笔者从婚姻法的角度对婚姻法与民法之间关系所作的第一重考察。

另外，我们从民法的角度，也完全可以推导出民法(私法)包含婚姻法的结论。德国学者施瓦布指出:“民法的名称来自古罗马的ius civile(即对罗马市民适用的法——市民法)。这个名称在如今的使用中意在指明它所涉及的是这样一些法律规范，即确定‘市民’在其相互之间关系当中的法律地位的法律规范。”［19］既然民法实质上就是市民法，而市民法是适用于由市民所组成的市民社会的法，同时由于近代以来市民身份的普遍性，因此，民法又被广泛地认为是“适用于全体人的法，是一个无等级社会的法”［20］。

黑格尔认为“市民社会是处在家庭和国家之间的差别的阶段”［21］，他把家庭从市民社会中排除出去，从而将市民社会理解为一种由政治国家所决定的单纯的金钱利益关系。马克思对于黑格尔的这种市民社会观进行了扬弃，他认为随着社会利益体系分化为私人利益与公共利益两大相对独立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治社会两个领域——前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益关系的总和［22］。作为市民社会的基本构成单元，每个市民要不可避免地参与到两种不同类型的市民关系或者市民生活中来:一是市民相互之间发生的经济交往关系，这以契约自由、意思自治为特征，表现在法律上即为财产关系;二是因家庭生活所发生的亲属之间的家庭伦理关系，这以人格独立、地位平等为特征，表现在法律上即为身份关系(婚姻家庭关系)。财产关系毫无疑问是一种“私人利益关系的总和”，而“以调整两性关系和血缘关系为表征的婚姻家庭法植根于具有普遍意义的微观社会生活，其规范对象亦带有鲜明的‘私人利益关系’取向”［23］。

作为调整“特殊的私人利益关系”的法律，民法(私法)以保障市民权利为己任，与调整政治国家关系的公法相对应。这就要求民法(私法)将市民社会中的基本关系——财产关系和身份关系纳入自身的调整对象范围。德国法学家温得沙伊德(Windscheid)认为:“所有的私法，要做的事情，有两个目标: (1)财产关系;(2)家庭关系。因此，私法的主要划分是财产法与家庭法的划分。”①Cfr.Bernardo Windscheid，Diritto delle Pandette(Vol.I)，trad.it.di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa，UTET，Torino，1925，P41，转引自徐国栋:《寻找丢失的人格》，载于《法律科学》2004年第6期，第74页。梁慧星教授也认为:“民法调整民事生活关系，或者说民法是调整民事生活关系的基本法。……民事生活可分为两个领域，一个是经济生活，另一个是家庭生活。如果讲关系，一个是经济生活关系，另一个是家庭生活关系。”［24］由此，我们可以说，民法是市民社会的基本法。

基于民法乃市民社会之一般法的认识，婚姻家庭生活或者婚姻家庭关系当作为整体之市民生活或者市民关系的一部分，对这种生活或者关系进行专门调整的婚姻法(亲属法)亦应作为整体之民法(私法)的一部分来对待。这是笔者从民法的角度对婚姻法与民法之间的关系所作的第二重考察。

综上，从调整对象的视域出发，无论是从婚姻法的角度还是从民法的角度，我们都可以从理论和逻辑上推导出婚姻法属于民法(私法)以及民法(私法)包含婚姻法的结论，而这一结论的科学性与合理性也为近代以来的相关民事立法和民事司法所充分验证。由此亦可证明，婚姻法乃独立部门法的观点无法成立。

四、回归民法缘何流于形式?——兼谈婚姻法学研究方法的局限性

已如前述，我国学者就婚姻法回归民法的事实已经取得了基本共识，但这或许更多的是一个由立法直接推动的结果，而非婚姻法学界自觉进行理论转型的产物。可以说，因《民法通则》的颁布标志着婚姻法开始回归于民法，是在很多婚姻法学者根本没有做好充分的理论准备和心理准备的情况下而不得不接受的一个现实(毕竟我国婚姻法在过去30余年的时间里，一直是作为一个独立部门法的地位而存在)，由此也导致了很多婚姻法学者对于婚姻法为何应向民法回归的深层次原因认识不足。

既然立法已经发生了改变，那么再继续坚持过去的那种独立论调显然没有了市场。因此，我国的婚姻法理论亦随之发生了改变，只是这种改变或许仅具有形式上的意义。改变的策略在于:一方面承认婚姻法(亲属法)属于民法(私法)，另一方面又以婚姻家庭关系(亲属关系)的特殊性(如伦理性、固有性、强行性等特征)为由而拒斥民法规范的“涉足”。这样一来，我国的婚姻法学研究既顺应了《民法通则》所确立的体例模式，又能够保持自身的相对独立性，可谓“一箭双雕”!只是让人扼腕的是，“婚姻法回归民法”的进程就此面临着流于形式的无奈境地。

在2010年12月9日，由全国妇联权益部与妇女研究所联合召开的“婚姻法司法解释(三)”专家研讨会上，与会的婚姻法学者认为:该征求意见稿“在处理婚姻家庭关系时，过多地适用了财产法的原理，没有更充分地体现婚姻家庭中身份关系的特殊性。司法解释过多地适用市场经济的规则来处理婚姻家庭的问题，特别是夫妻财产的问题”［25］。与会学者还认为，婚姻财产关系既受《婚姻法》调整，又受《物权法》规范，但是“《物权法》是一般法，《婚姻法》是特别法，在处理婚姻财产关系上，应该优先适用《婚姻法》”［26］。在此，与会的婚姻法学者既没有详细说明“婚姻家庭中身份关系的特殊性”到底特殊在什么地方，也没有深入论证以亲属身份关系为基础的亲属财产关系为何在性质上迥异于一般的民事财产关系，就以“一般法与特别法”的法律适用规则为由，拒绝物权法进入自己的“一亩三分地”。

尽管笔者对于《婚姻法司法解释(三)》中按照物权法原理制定的几个条款不甚满意，但是不得不指出的是，我国的部分婚姻法学者在上述问题上存在论据不够、论证不足、以结论或者法律条文代替论证等缺陷。具体言之，由于我国婚姻法学在婚姻法之于民法的特殊性问题上研究不足，导致部分学者无法提供有说服力的理由来证明亲属财产关系具有足够的特殊性而无法适用物权法原理①在此需要说明的是，我国学者黄晶专门论证了夫妻财产关系的特殊性，参见黄晶:《夫妻财产关系特殊性探析》，载于《中华女子学院学报》2011年第1期。在该文中，黄晶博士并没有完全遵从婚姻法学界通常的“一般法与特别法”原理来分析《物权法》与《婚姻法》之间的关系，而是肯定了《物权法》可以有条件地适用于夫妻财产关系。这是迄今笔者所见到的唯一一篇专门探讨夫妻财产关系特殊性的理论文章，当然这与笔者的研究视域不够开阔有关。。于是他们搬出了一把使用起来颇为熟稔的“一般法与特别法”关系的“尚方宝剑”，但不得不说的是，这次这把“尚方宝剑”或许祭错了地方。

按照法理学的一般原理，所谓“一般法”是指对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法，所谓“特别法”是指对特定主体、特定事项有效，或在特定区域、特定时间有效的法［27］。物权法是调整物的归属以及利用关系的法律规范，婚姻法是调整亲属之间人身关系和财产关系的法律规范，那么，由物权法所调整的财产关系与由婚姻法所调整的财产关系之间能否构成一种“一般法”与“特别法”的关系呢?如前所述，婚姻法和其他民法规范各自所调整的财产关系在性质上是相同的，即二者都属于平等主体之间的关系，即便二者在客观上存在若干非本质性的差别。另外，物权法并不调整所有的财产关系，例如与人身具有紧密联系的财产关系(如继承关系等)，物权法就无法调整，由此看来，物权法并不“一般”;婚姻法(及其司法解释)除了主要调整身份关系之外，也并不仅仅调整亲属之间发生的房屋所有权归属、共有财产分割等物权关系，还调整亲属之间发生的投资、合伙等财产关系，由此看来，婚姻法也不“特别”。由是观之，“一般法与特别法”的理论具有相对性，绝非放之四海而皆准的“真理”。以此为据，来证明物权法不能调整亲属财产关系的主张并不甚妥。

退一步而言，假若我国婚姻法学者对婚姻法与民法的关系尤其是亲属财产关系与一般民事财产关系之个性(或特殊性)问题进行了系统研究，并且也全面把握二者之间的共性问题，那么，围绕《婚姻法司法解释(三)》所产生的若干争论或许将不会存在。例如，《婚姻法司法解释(三)》第十一条第一款规定:“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”有学者认为这条规定有违婚姻法旨在保护婚姻家庭以及妇女、儿童、老人等弱者利益的宗旨，应按照《婚姻法》第十七条的规定处理。

其实，前面已经提到，婚姻法所调整的财产关系的特殊性就在于，其仅仅发生于具有特定身份关系的亲属之间。一旦褪去了这层身份关系，其特殊性也就不存在了，《婚姻法司法解释(三)》第十一条第一款规定的就是这种情况。具体而言，在善意取得人与擅自处分夫妻共同共有房屋者之间发生的关系，应适用物权法的善意取得原则处理，道理很简单，因为双方当事人之间并不具有婚姻法上规定的亲属身份关系;就擅自处分夫妻共同共有房屋者与配偶他方之间所发生的财产关系而言，则应适用婚姻法的原理和规则处理，道理同样也很简单，因为两方之间具有婚姻法上规定的亲属身份关系(夫妻关系)，《婚姻法司法解释(三)》第十一条第二款规定的就是这种情况。因此，不区分法律关系的主体及其发生场合，一味地强调婚姻法及其所调整的婚姻家庭关系的特殊性并不科学。

凡此种种，制约了婚姻法学整体研究水准的提升、限制了婚姻法学在国家的法律社会生活领域内的更大作为。对于这种状况，有个别学者不去反思和总结婚姻法学研究在自身的研究方法和研究态度上存在的不足，反而将问题归咎于婚姻法“回归民法”，并主张只有通过保持和发展婚姻法的独立部门法传统才能摆脱婚姻法学面临的困境。对于这种论调，有学者作出了客观中肯的评析:“目前，我国的婚姻家庭法研究确实有被边缘化的迹象，但这不是因为婚姻家庭法归位民法而削弱了婚姻家庭法学研究的重要性。恰恰相反，是因为婚姻家庭法学研究的自我封闭，守旧地强调婚姻家庭法的伦理性，停留在法条解释和制度设计的研究层面，没有深入挖掘婚姻家庭法律制度的法理基础和价值取向，没有很好地扎根民法基础理论和发展动向探讨婚姻家庭法的性质和基本价值，从而阻碍了婚姻家庭法学研究向纵深发展。”［28］

当然，将婚姻法回归民法缘何流于形式的责任全部归结到婚姻法学者身上似乎有些不“厚道”，我国民法学者对此也负有不可推卸的责任，因为我国民法学者普遍缺乏对于婚姻法与民法关系尤其是亲属财产关系与一般民事财产关系之个性(或特殊性)问题的研究。于是乎，尽管婚姻法学者与民法学者均高呼“婚姻法回归民法”、“婚姻法属于民法(私法)”等口号，但是婚姻法学与民法学之间沟通与交流的渠道却并不畅通，婚姻家庭法学研究会与民法学研究会也各自独立、分道扬镳。不过，至少可以断定的是，流于形式的回归观不会成为也不应成为我国婚姻法与民法关系的最后结局。

五、从形式回归到实质回归——关于婚姻法与民法关系的唯一正解

史尚宽先生认为:“亲属法之内容，关于一般私人间之身份生活，故为私法，但就特殊事项含有法院干预之公法的规定，然不因此失其本来之私法的性质。”［29］在上文中，笔者从调整对象的角度对婚姻法为何应回归民法的问题进行了两重考察，从根本上否定了婚姻法乃独立部门法的观点，同时指出了因为婚姻法学者过于强调婚姻法及其所调整的婚姻家庭关系的特殊性，从而制约了婚姻法学的整体发展。与此同时，我国民法学者也主要把精力投向了财产关系法领域，而忽视了同等重要的身份关系法领域的理论研究，使得民法学的整体研究呈现出一种结构失衡的状况。

近年来随着《物权法》、《侵权责任法》的相继颁行，我国民法典的制定大幕即将全面拉开。在民法法典化的背景下，婚姻法(亲属法)与民法之间的关系又将处于一个历史的“十字路口”，从而有必要对之予以重新审察:究竟是保持现状，让婚姻法回归民法继续停留于形式，还是借法典化的契机，使婚姻法真正地回归于民法?

无论是从历史经验来看，还是从逻辑的角度进行理论推导，我国婚姻法(亲属法)都应从实质上归位于民法。这既是关于婚姻法与民法关系的唯一正解，又是破解目前我国婚姻法学研究所面临之困境的唯一路径，还是制定具有逻辑性、体系性和科学性的中国民法典的必由之路。因为，民法作为市民社会的基本法，“其职能一是组织一个市民社会，这一职能由亲属法承担;其第二个职能是分配一个市民社会的存续所需要的资源，这一职能由财产法承担”［30］。只有将婚姻法(亲属法)规范与财产法规范按照一定的法律价值原则进行体系构造与系统整合，我们才能构造出条理分明、逻辑自足、内容科学的民法典。

那么，我们应当如何理解和实现婚姻法向民法的“实质回归”呢?笔者以为主要有以下几个要点:

首先，我们不应将婚姻法向民法的“实质回归”仅仅理解为婚姻法在形式上回归到了民法典之中、成为民法典分则的一部分，尽管这是婚姻法回归民法的题中之义。“实质回归”的核心在于强调:将婚姻法纳入到统一的私法原理架构之下进行研究和立法，从而使民法(私法)真正成为一门整体的学问和制度体系。为此，我们应当打破学科壁垒，在统一的私法原理的指导下，对婚姻法与民法之间的关系展开系统性的宏观考察与微观解析，尤其应重点分析亲属身份关系的特殊性以及以之为基础的亲属财产关系之于一般民事财产关系的特殊性，真切把握婚姻家庭关系与其他民事关系的共性，从而实现民法与婚姻法之间的共性与个性、一般性与特殊性的辩证统一。

其次，我们应加强民法基本原则与婚姻法(亲属法)基本原则之间关系的理论研究。因为法律的基本原则既鲜明地体现着法律的价值取向，又统领着大量具体的法律规范，通过研究民法基本原则与婚姻法(亲属法)基本原则之间的关系，可以更为方便地从宏观角度把握婚姻法之于其他民法规范的共同属性和独特属性。如婚姻法中的婚姻自由原则、男女平等原则就是民法中的意思自治原则和平等原则在婚姻法领域内的具体体现，而一夫一妻原则和保护妇女、儿童、老人权益原则就更多地体现了婚姻法的特质，反映了婚姻法之为婚姻法而不是其他民事法律的本质规定性。

最后，为了使民法典的内容更加科学合理，我们需要从立法技术的角度解决好婚姻法与民法总则和其他分则内容之间的协调问题。由于婚姻法(亲属法)具有其固有的伦理性、习俗性、差异性、强行性等特征，使得民法总则的许多规定对其都不能完全地适用，如身份行为不能委托代理、不得附条件或期限，身份权也不因时效而取得或消灭等等［31］。因此，在中国民法典的制定过程中，尤其需要防止婚姻法与其他民法规范之间因为价值冲突而出现系统紊乱或者逻辑上的不协调，从而影响民法典的应有品格。

可以预见，随着婚姻法向民法的实质回归以及民法典亲属编的制定，我国的民法体系必定会愈加完善，而我国的婚姻法学研究也必将随着知识营养的增加和研究方法的改进而获得纵深发展的新机遇。

六、结论

韦伯认为:“如果整个从根本上适用的准则在法学上都具有‘规章’的性质，也就是说:所有私人的利益不是作为有保障的主观权益要求，而是仅仅作为那种规章效力的反映，才有获得保护的机会，那就不存在‘私’法了。……那么，整个的法都溶解到行政管理的一个目的上:‘政府’。”［32］婚姻家庭关系在本质上是一种私的关系，婚姻法是私法体系的有机组成部分。我们不能认为婚姻法存在伦理性、强行性、固有性等有别于其他民法部门的特殊性而否认其在本质上的私的属性。我们应当把握住制定民法典的历史性契机，认真对待婚姻法与民法之间的关系，使婚姻法的回归从形式上的体例回归真正地转化为实质上的价值回归。不过虽方向已明，然道阻且长，尚需吾等学人共同努力之。

行文至此，须交代的是，笔者本着一颗学术公心就婚姻法与民法的关系发表些许浅见，绝无任何贬低婚姻法学的学科价值的念想，也绝无任何轻视婚姻法学者所取得的卓越成就的狂妄。正是由于他(她)们在学术事业上的孜孜以求和辉煌建树，才让我们知道:保护家庭中的弱者，是一个文明社会中的永恒不移的价值诉求。

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