海洋“斗法”

2012年国庆节刚过，国务院法制办主持召集了一次由相关涉海部门参加的会议。中国社科院荣誉学部委员、著名海洋法专家刘楠来是三位受邀的学者之一。

这次会议的主要议题，是传达一个指示：在以后的海洋争端中，要用好法律这个武器。

此时，中日钓鱼岛争端仍在发酵。与以往不同的是，中国此次的回击多位一体，而法律左右了整个事件的走向。

法律交锋

先来复盘一下这次冲突的过程：

9月10日，日本政府宣布“购买”钓鱼岛及其部分附属岛屿；当天晚些时候，中国政府宣布了钓鱼岛及其附属岛屿的领海基线。

9月11日，日本签署钓鱼岛“买卖合同”；中国《领海基点保护范围选划与保护办法》印发；中国海监船巡航钓鱼岛海域；国家海洋预报台开始发布钓鱼岛海域的海洋环境预报。

9月12日，日本宣布“国有化土地登记手续”办理完毕。

9月13日，中国向联合国交存钓鱼岛及其附属岛屿领海基点基线坐标表和海图。

9月15日，中国公布钓鱼岛及其部分附属岛屿的地理坐标。

9月16日，中国政府决定向大陆架界限委员会提交东海部分海域200海里以外大陆架划界案。

9月25日，中国发表《钓鱼岛是中国的固有领土》白皮书。

中国社会科学院边疆史地研究中心副主任李国强在接受《中国新闻周刊》采访时分析，这一过程中的法律行为可分为几个层次：一是立法，颁布《领海基线声明》；二是制定实施办法，即《领海基点保护范围选划与保护办法》；三是执法，海监船巡航钓鱼岛海域；四是寻求国际效力，向联合国交存领海基线的坐标图和海图，并决定提交大陆架划界案。

国家海洋局一位退休官员向《中国新闻周刊》分析了几种法律行为之间的逻辑：公布领海基线，划定领海的范围，一是给对方“红线”，二是中国执法船师出有名。按照中国《领海及毗邻区法》，外国军舰进入中国领海，必须要经过中国政府的同意。

在此基础上，公布岛屿坐标，发布天气预报，编制海图，体现中国的行政管辖。

上述行为，都是《联合国海洋法公约》认可的有法律意义的行为。在中国向联合国交存坐标图和海图后，联合国秘书长发言人发表声明，表示接受中国政府的申诉。随后，联合国在其网站上公布了中国提交的领海基线海图。为了公平起见，该网站同时也刊登了日本政府提出的“反驳”文件。这一过程，让国际社会看到了钓鱼岛及其附属岛屿存在主权之争的现实。此前，实际控制钓鱼岛的日本政府一直否认该岛存在领土争端。

这样，中国对钓鱼岛的主张又向前进了一步：不仅对该岛的权益诉求更加清晰，而且使得中国执法力量巡航这一海域进入常态化。日本对该岛的所谓实际控制，正在面临前所未有的挑战。

而一旦日本的实际控制被稀释，中日之间博弈的格局将会改变——长期以来，基于中国对钓鱼岛的历史管辖，以及日本对该岛的实际控制，中日之间呈现出“中国‘得理不得势’、日本‘得势不得理’”的格局。

维权链条

李国强说，中国在此次钓鱼岛争端中呈现出来的法律维权链条，对中国以后处理类似事件是一种借鉴。

这条链条可以总结如下：首先，立法要及时；其次，该立法要落地；第三，执法和管辖要跟上；最后，寻求国际效力。

在主权方面，中国的那些争议海域，都已能在法律中找到支持。1958年，中国政府发布《中华人民共和国关于领海的声明》，这是新中国最早的有关领海的法律文件。这个只有短短四条的《声明》，将其适用范围规定为“台湾及其周围各岛……南沙群岛以及其他属于中国的岛屿”。除了南沙群岛在其中得以明示，有专家认为，作为台湾岛附属岛屿的钓鱼岛，亦在适用之列。

1992年通过的《中华人民共和国领海及毗邻区法》，对争议岛屿的主权归属规定得更加明确。该法第二条规定：“中华人民共和国的陆地领土包括……台湾及其包括钓鱼岛在内的附属各岛……南沙群岛以及其他一切属于中华人民共和国的岛屿。”

1992年的这一次将钓鱼岛入法，过程颇为周折。曾参与立法过程的国家海洋局原政策研究室副主任许森安告诉《中国新闻周刊》，有关部门害怕引起相关国家的反弹，反对钓鱼岛入法，竭力要把这个内容抹去。在全国人大召开的讨论会上，争论得相当激烈。后来，在全国人大法工委的力挺下，这一内容才勉强写上。

如果不算没有走正式立法程序的1958年的《领海声明》，中国有关领海的立法比周边的国家要晚。越南和菲律宾的此类法律，都是在上世纪70年代制定的。当时，《联合国海洋法公约》开始讨论，一些周边国家趁机以法律的形式，把一些争议海域收入囊中，以制造既成事实的现状。而此时的中国，先是忙于“文革”，后来忙于建设，对此无暇顾及。中国海洋大学海洋法学研究所所长薛桂芳告诉《中国新闻周刊》，主张时间上的落后，会对主张的效力产生影响。

上述两个法律对争议岛屿的规定，内容只是大的原则，主权宣示的意味很浓，而要进入实际操作层面，还需要一个从原则向具体的转化过程。这一过程要通过相关部门制定行政法规或部门规章实现。在此次钓鱼岛冲突中，国务院制定了《关于钓鱼岛及其附属岛屿领海基线的声明》，随后国家海洋局制定了《领海基点保护范围选划与保护办法》。前者是《领海及毗邻区法》落地的体现，后者又是前者落地的体现。

现在，钓鱼岛的领海基线已经划定，但南沙依然悬而未决。相比钓鱼岛，南沙由于岛礁众多，相互之间距离很近，领海交叉重叠众多，涉及争议的国家也比较多，因而是一件颇费周折的事情。

但有的国家已经捷足先登。2009年2月，菲律宾参众两院联席委员会通过了菲律宾领海基线法，单方面宣布将南沙群岛部分岛屿及黄岩岛划为菲律宾所属岛屿。

李国强告诉《中国新闻周刊》，领海基线的公布，有一个时机选择问题。“宣布就得维护。现在有些岛礁被其他国家占着，一宣布就给包进来了。你赶还是不赶他们？”

今年4月份，菲律宾军方侵扰在黄岩岛捕鱼的中国渔民，引发了两国之间持续两个多月的对峙。外界评论，菲律宾的领海基线徒有宣布，却无力维护。

不足的存在

要造“势”，就要加强存在。这里既有军事和行政的存在，也有民间的存在。其中的每一个存在，都有可能成为国际法上的证据。

在钓鱼岛冲突中，中国政府展示了丰富多彩的行政管辖：公布钓鱼岛地理坐标，发布海洋环境预报，以及海监、渔政船常态巡航。此前，在黄岩岛冲突中，中国还播报了争议海域的天气预报。

10月中旬，7艘远海归来的北海舰队船只进入钓鱼岛附近海域，从钓鱼岛正南沿该岛绕了半圈。军事、政府和民间存在结合，构成了一个互为依托的存在链条。

但从整体上看，中国在钓鱼岛仍然处于宣示主权的状态。无论是海监还是渔政的出现，传递出的仍然是“我可以来”、而不是“你不能来”的信息。并且，不管是中国还是日本，都小心翼翼地避免长时间越过12海里的“红线”，被业内称为“核心圈外的存在”。

而在南沙，中国的存在更为单一。除了美济礁的泻湖里养了一些鱼，中国在实际控制的其他6个岛礁的存在，还只是停留在军事层面。比以前稍有长进的是，随着海监和渔政近些年的快速发展，中国公务船巡航南沙的频率正在增加，为远道而来的中国渔民提供了越来越及时的保护，保住了中国在这片水域为数不多的民间存在。

但周边国家在南沙岛礁的存在，已经挺进“深水区”：从上世纪70年代的军事占领，发展为如今集行政区划、民用设施、社会制度以及移民的综合存在。中国南海研究院海洋科学研究所副所长刘峰告诉《中国新闻周刊》，有些移民已经在岛礁上代代相传。他说，这种根深蒂固的民事存在，在国际法上具有难以抗拒的说服力。

过去，由于外交上的一些顾虑，中国错过了一些加强存在的机会。许森安说，上世纪90年代初，中国打算在美济礁上建一座机场，菲律宾为此骚扰了一个多月。最后，该计划被叫停，原因是“得不偿失”。

现在，在南沙岛礁，越南和菲律宾都有了自己的机场，唯独中国没有。许森安说，如果在南沙有一座机场，中国在南沙的调度就会大不一样。他说，美济礁上有两条优良的天然跑道。

在岛礁争端上，国际判决有一个越来越明显的趋势，即实际控制的证据效力，要高于历史证据。2008年，新加坡和马来西亚因为白礁的归属打了一场国际官司，最终，这个由马来西亚最早发现并命名的地方，被判给了对该礁实际控制的新加坡。

三沙市的成立，被人们寄予厚望。一位受访学者表示，行政区划的意义，在于激发出政府部门的绩效意识，从而调动各方面的资源，与南沙自身的资源结合起来，就能培育出生机勃勃的存在。

三沙市成立以后，很多人在寻找去三沙发展的机会。但对普通人来说，三沙依然是一趟艰难之旅，相关部门还在外交、生态与发展之间努力寻找平衡。

善用国际法

在这次钓鱼岛冲突中，中国与联合国的频繁互动，被认为是中国在解决领土争端中的一个新气象。在今年5月份的黄岩岛冲突中，中国曾经排除了通过国际裁决解决南海问题的可能性。

国家海洋局一位退休官员向《中国新闻周刊》分析，在适用国际法上，南海问题和钓鱼岛问题不同：钓鱼岛由日本实际控制，日方一直否认该岛存在领土争议，中国要做的是拿出证据，让世界看到争议；而在南海问题上，各方都不否认有争议，关键是怎么解决更有利于自己。

在各种解决领土争端的途径中，中国过去一直偏爱双边谈判，不希望诉诸国际法院。中国海洋大学海洋法学研究所所长薛桂芳在参加一些国际会议时，会遇到一些对此不解的国际学者，她多以“东方人厌讼”这样的理由应付。但她自己明白，事情不是这么简单。

厦门大学法学院院长徐崇立，用中国的“软实力”与“硬实力”的差距，来解释中国的这种选择。他说，中国近些年在经济、军事等方面硬实力方面的增长，会在以利益为导向的双边谈判中发挥出优势，而在制度等软实力方面的劣势，则会在以价值为导向的国际裁判中展露无遗——国际法院的法官大多来自于西方国家，在法官主观意识浓厚的判例法环境下，很难避免其意识形态不在判决中留下痕迹。

但南沙和钓鱼岛几十年悬而未决的现实说明，对一些利益很大的领土争端，双边谈判的作用式微。在这种情况下，解决的主要途径还剩下两个：单边行动，或者是国际裁判。

中国目前的领土争端，有的就缘于个别国家的单边行动：越南和菲律宾对南沙的占有，大多与军事占领有关；中国也通过西沙海战和赤瓜礁战役，收复了部分岛礁。

但作为一种成本高昂的解决办法，单边行动越来越受到限制。有学者建议，在不承诺放弃单边行动的前提下，国际裁判应该进入决策者的视野，至少可以作为一个维权的备选。

在国际法实践中，有些国家因为不了解国际法规则，在国际判决中吃了亏，中国应引以为鉴。上文提到的马来西亚与新加坡白礁案中，马来西亚败诉的一个重要原因，是对新加坡采取的调查沉船、在岛上插军旗、安装电台、围海造地等实际控制行为，没有做出具有法律效力的回应。这种沉默，最终被认定为默认新加坡的实际占有。

而对于中国而言，无论是钓鱼岛还是南沙的一些岛礁，都被一些国家实际控制。中国所能做出的反制措施，就是发表反对声明。这些在外人看来枯燥乏味的声明，在薛桂芳看来都具有特定的法律内涵，也说明中国政府正在熟练地运用国际法。

一位受访学者发现，对一些失去实际控制的争议岛礁，中国政府正在实施力度空前的反制措施，在防守的同时，力争一部分实际控制：在越南通过《海洋法》后，中国成立了三沙市；日本“购岛”后，中国宣布了领海基线，并且让公务船巡航常态化。有人把这一做法总结为“你进一步，我进两步”，并最终挑战对方的实际控制。

另外，国际法的判决实践，也对中国搜集证据的方向做了一个提醒：基于中国丰富的历史史料，中国习惯于从历史中寻找证据，但在国际判决中，历史证据的效力要低于现实证据。

由于国际判决用的是判例法，判决的过程就是立法的过程，中国对判决的参与，并不断施加影响力，本身就是对立法的参与。目前，中国在国际法院有1名法官，在海牙常设仲裁法院有4位仲裁员，中国社科院荣誉学部委员刘楠来是其中的一位。

落地难题

刘楠来说，如果把中国的海洋法律，放在一个更宏大的视野下考量——即如何维护中国整体的海洋权益，而不仅仅局限在争端岛礁，中国还有更多的事情要做。

他认为，按照国际法原则，中国的海洋权益，不仅包括领海、经济区及大陆架权益，还包括在公海、甚至其他国家领海上的权益，但中国的海洋立法，只覆盖了中国的海域，在中国的海域外尚是空白。

这或将影响中国在海域外权益的维护。如果中国的船只在公海上受到侵犯——比如1993年的“银河号事件”，中国的维权就面临无法可依的境地：派谁去，怎么维权，权限在哪里，这些都需要在国内法中明确。

这就涉及到国际法转化为国内法的问题。刘楠来说，对于任何一个国家的执法机关，执行的都只能是国内的法律，国际法不能直接作为执法的依据。这就需要把国际法转化成国内法。它有两个途径：一是立法转化，另一种是直接采纳。前者是用国际法的原则形成国内的立法，后一种是在宪法中直接宣布国际法是国内法的一部分。美国采用的是后一种。中国出于对部分条款有保留意见以及适应国内语境的考虑，多采用前一种方式。

而中国海域内的立法，也有落地不实的问题。薛桂芳说，《中华人民共和国领海及毗邻区法》内容只是一些原则性的表述，如果没有相应的行政法规或部门规章配套，很难执行。而中国目前还缺少这样的配套法规。

刘楠来是《中华人民共和国领海及毗邻区法》两位执笔者之一。他告诉《中国新闻周刊》，这个法律在最初制定时，本来有一些具体的规定，但后来在审议时被删掉了。主管部门当时给出的解释是：该法的制定，只是要对外宣示我们建立了领海制度，而不是要建立一个可操作的制度。

这已经给中国海域的维权带来困境。比如《领海及毗邻区法》里有一个“无害通过权”，即非军事船舶在中国的领海可以无害通过，但军舰通过需要中国同意。但外国军舰要向哪个部门提出申请，相关机关通过什么程序审批，在法律中却没有规定。

还有一个“紧追权”：如果外国船只在中国海域违法，中国可以一直紧追，直至其进入其他国家的领海。但是由政府公务船去追，还是军舰追，相互之间怎么协调，都没有在法律中规定。刘楠来说，如果当时规定得细一点，不仅对外维权用得着，对内海的管理也用得着。

这里面也有“扭亏为盈”的机会。薛桂芳说，法律规定得较为原则，就留下了很多的解释空间。在领土争端日新月异的今天，中国可以出台一个解释细则，把相应的主张都放进去。

这就需要一个全局的考量。薛桂芳说，这种考量的意义在于，可以把中国所有的海洋问题都摆在桌面上，看通过一些什么样的法律，把它们都归纳进来，以便有力地支撑自己的主张。这样的主张，包括薛桂芳在内的很多业内人士都提过，至今仍在等待批复。

（实习生马爱利对本文亦有贡献）