立功认定之程序进路

文◎李士德 张子勇

立功认定之程序进路

文◎李士德*张子勇**

由于我国刑法及相关司法解释对立功的规定均偏重实体而轻程序方面的保障规定，造成了立功制度在实践中未能真正贯彻并发挥其应有作用。为此，笔者将立功制度的相关程序问题作为研究重点并作粗浅探讨，以期对立法和实践有所裨益。

一、立功制度的司法运行现状描述

笔者对某市中级人民法院自2005年5月至2008年5月审结的一审刑事案件进行了统计分析，结果如下：1.案件数量：三年间共审结一审刑事案件642件，所涉被告人678人，其中提出有立功情节的被告人为93人，经查证属实最后认定立功的有74人；2.认定立功的依据：认定立功的74人中，有73人是依据侦查机关出具的证明材料来认定的，仅有1人是依据生效判决裁明之事实来认定立功的。这说明实践中法院认定立功常见的证据形式仍是侦查机关自书的立功说明或证明。

二、阻却立功认定存在的程序问题及检讨

（一）侦查机关出具的立功说明或证明材料，诉讼法中未阐明其证据属性，导致认识及适用混乱

侦查机关出具的立功说明或证明材料的证据种类归属问题，实践中有三种观点：第一种观点认为是书证，认为这些证据材料是以文字书写为表现形式，符合书证的一般外部特征；第二种观点认为不仅是书证，而且是公文书证。持此观点的人认为侦查机关出具的立功说明材料上大多都加盖有单位公章，应列入公文书证；第三种观点认为，侦查机关出具的立功证明材料不属于法定证据形式，不能作证据使用，不能在判决书中作为证据引用。笔者认为，侦查机关出具的有关立功材料说明，虽不属于证据种类，但是其对认定立功仍有一定价值，其是类似勘验、检查笔录的证据。主要理由是：

1.立功证明材料不是书证。通常认为，书证是能够根据其表达的思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品，它有两个不同于其他证据的特征，一是形成的时间，书证一般形成于诉讼发生之前，是伴随着案件事实的发生而产生的；二是制作的主体，书证的制作主体仅于案件事实的实施者、知情者，而立功说明形成于诉讼发生之后，系由收集证据的侦查人员制作，不符合书证之本质特征。

2.立功证明材料不是公文书证。公文书证是指国家机关、企事业单位、人民团体在法定的权限范围内所制的文书，以此文书作为证明案件有关情况的书证。［1］公文书证通常情况下产生一定的法律后果，是有比较严格的制作程序和法定形式，如法院制作的判决书、调解书，检察院制作的起诉书，民政部颁发的结婚证、离婚证等。立功说明或证明虽以侦查机关名义制作并加盖有公章，但它不是诉讼环节的诉讼文书，它只能对犯罪嫌疑人、被告人立功情况予以说明，不能必然产生一定的法律后果，因为这些说明的情况还须检察机关、审判机关进一步核查才能认定。

3.我国的刑诉法没有将侦查机关的内部说明文书列为证据种类。有关立功的内部说明实际上是侦查行为的记录，而勘验、检查笔录也是一种侦查行为记录，从此意义上讲，二者具有实质上的相同性，故应把立功说明或证明材料视作具有类似勘验、检查笔录的性质。

（二）法律对立功的查证缺乏程序性保障的配套规定，导致立功制度未发挥其应有作用

立功的“立”是指犯罪分子实施的检举揭发、提供重要线索或协助抓捕等行为，“功”则指犯罪分子所检举揭发、提供线索、并待其他犯罪嫌疑人藏匿地点等内容得到了检验证实并客观上有益于国家和社会，对国家和社会有功。这说明立功不仅是犯罪分子单方的行为，一般还需要司法机关予以配合，因为犯罪分子对他人犯罪事实的检举、揭发，所提供的重要线索，须经司法机关查证属实；协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，需要司法机关将其他犯罪嫌疑人抓获归案。一方面，这种规定可以有效制止一些犯罪分子假冒之立功为争取表现而乱说一通的可能；另一方面，由于查证的职权在司法机关，由于法律又缺失对查证机关的监督、约束等程序性规定，若司法机关不去查证或查证不及时或查证不努力或草率查证，如何办？实践中濒濒发生的这种情况，对于那些诚心检举、揭发、提供线索以戴罪立功的犯罪分子来说是很不公平的，也挫伤了他们争取立功的积极性。

（三）法律没有明确立功的认定机构，给司法实践带来了诸多不便

要经过哪个机关认定后才可以确认构成立功？由于法律对此问题从程序上没有规定，于是有人主张：应该以检察院为主，公安机关协助，由审判机关审查作最终的确认。其理由有三：其一，检察机关与侦查机关关系密切，对侦查机关的工作情况也特别了解，同时检察机关根据法律的规定可以提前介入侦查机关的工作；其二，检察机关依法对全案进行审查，对犯罪嫌疑人的立功行为进行全面的审查和分析，以做到最为公正的认定；其三，检察机关有对犯罪嫌疑人提起诉讼的职责，在将其起诉到法院时检察机关会根据自己认定被告人有立功情节要求审判机关在判处刑罚时作出从轻或减轻的判决。［2］这种方案及分析不无道理，但其缺陷是明显的。首先，检察机关行使的是求刑权，量刑权是由法院行使的，作为量刑情节的立功如果是与他人犯罪有关的，法院应作实质性审查；其次，作为量刑情节的立功如果是与他人犯罪无关的，例如是在有关生产、科研中进行技术革新，成绩突出的，公安机关、检察机关就更无权确认了，此种情形在经过专利局或其他部门确认后，法院只作程序性审查是可以的。实践中，由于法律没有从程序上明确规定立功认定机关，造成了公、检、法三家机关随意认定立功、随意否定立功的情形出现，也造成了对立功程度大小在认定上的分歧。

（四）对判决生效前的立功如何处理缺乏程序性规定

被告人在一审判决宣告前，没有立功表现，一审宣告后二审期间才有立功表现或者虽有立功表现，但在一审时未被发觉，直到一审宣判后才发觉，或者在二审期间才发觉。此时，程序上该如何处理？实践中做法不一，有人主张撤销原判，发回重审，有人主张合并审理，还有人主张借鉴民事诉讼的诉讼中止制度，原案中止审理，待审理完含有原审被告人立功的新案件后，再将之与原案合并审理，做出新的判决。这些方案孰优孰劣？笔者在此作一比较研究：在二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前有立功表现或者在上诉、抗诉期限内有立功表现或者二审法院审理期间有立功表现的。假如对被告人的立功情节另案处理，那么从侦查、起诉到审判，势必需要一个过程，而原判决、裁定在法定期限内未上诉、抗诉，期限届满，判决就生效，接着就该执行。这就不能及时兑现“立功受奖”。当然，对于被判处死刑缓期二年执行以下刑罚的犯罪分子来说，问题还不是很严重，他们的立功情节，经过查证属实，将来还可以裁定予以减刑；而对于被判处死刑立即执行的犯罪分子以及因有重大立功表现，依法可以免除或应当免除处罚者，则意义非常重大。对原审被告人的立功情节另案处理，二审法院径行审理判处死刑的上诉案件，从此两案相脱节，假如是维持原判决，死刑复核程序就反映不出立功情节，判决、裁定生效，就涉及到立即执行的问题。死刑执行以后，另案处理的立功情节即使得以查证属实，对已被执行死刑者来说又有何意义呢？即使不是被判处死刑的案件，因另案处理，原判决生效后，原判决所判处的刑罚已经执行甚至已经执行完毕，后又因有重大立功表现依法可以免除刑罚甚至应当免除刑罚，这对已被执行刑罚者来说，又有何意义呢？假如中止审理，先由原审法院对被告人的立功情节进行审理，原审法院断然没有权仅就立功情节单独做出裁判的理由，其必然将立功情节与原判案件进行综合考虑，做出新的判决。然而此时原审法院对原案已然宣判，案件已到了二审法院，原审法院对原案已无管辖权。因而这种方法根本无法操作。假如由二审法院撤销原判，发回重审，那么，原审法院就可以将原案与立功情节合并审理，综合考虑做出新的判决。然而这样做耗时耗物，诉讼不经济，同样不可取。另外，被告人的立功表现并不必然在二审法院审理期间才能被发现，在一审宣判后，在法定上诉、抗诉期限届满之前即时被发现也极有可能。一旦出现这种情节，又该怎么办呢？上面已说过，另案处理，不利于及时体现立功情节，中止审理或合并审理都不可能，因为此时一审法院已然作出判决，那么，撤销原判重新审理，倒不失为一种较佳选择，可是由谁来撤销原判呢？这个问题亟待研究、探索。

三、完善立功程序进路之设想

（一）完善对立功证明材料的审查方法

1.在侦查阶段，要重视和加强立功证明材料的收集。首先，要减少对“立功证明”材料的过度依赖，注重收集认定立功的相关证据材料。其次，要审查采取强制措施的相关法律文书与笔录。立功表现中较为常见的是协助抓捕同案犯和检举揭发他人犯罪两种情形。在审查协助抓捕同案犯情形时，一要审查向司法机关提供抓捕同案犯重要线索的内容。二要审查有无“带捉”行为，如无带捉行为，则要审查该线索是否非常清楚而无带捉必要或者该线索系司法机关按照正常工作程序无法掌握的，以及司法机关是否抓获了同案犯。三要审查被抓捕者的到案情况。在审查检举揭发他人犯罪情形时，一要审查立功者检举揭发他人犯罪的笔录。如果检举揭发的是同案犯，则要审查有无相关法律文书证明被检举揭发者的行为已涉嫌犯罪、将被追究刑事责任。

2.在审判阶段，法院应当将立功法定量刑情节作为审理案件的必备内容。如果对检察机关移送的立功材料有疑问的，一般情况下应通知检察机关向侦查机关调取证据，确有必要时，也可以依法行使庭外调查权。必要时，审判机关可以要求侦查人员出庭作证，向法庭陈述有关被告人检举、揭发、协助抓捕等立功之经过，并进行质证。

（二）健全立功查证的工作机制

由于立功的查证主要由侦查机关、检察机关进行，因此在这些机关内部要建立严格的立功查证工作机制和奖惩机制，对于查证不力或不去查证的，要予以惩戒。同时，检察机关也要履行好立功查证的监督权，以保证查证及时、到位。

（三）建立在主次上有差别的立功认定机构

法律应在程序上规定立功认定机构为公、检、法三机关，但应有主次上的差别。

法院应是认定立功是否成立的最主要机关，笔者称其为“肯定式”的立功认定机构。主要理由有：

1.立功是法定的从宽处罚情节，立功的认定从逻辑上讲应当属于审判权的一部分。立功表现的内容大多数都涉及他人的犯罪行为，“未经人民法院依法审判，对任何人都不得确定有罪”的无罪推定原则是我国刑事诉讼法明确规定的一项基本原则，是否构成犯罪以及构成何种性质的犯罪，只能由法院作为最后裁判。

2.在认定重大立功时，重大立功成立的一个关键性的条件是犯罪分子检举、揭发他人犯罪行为或阻止他人的犯罪活动必须达到 “重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”等标准，所涉案件是否构成“重大”的一个重要标准，就是犯罪嫌疑人、被告人是否被判无期徒刑以上的刑罚，这也只能由审判机关最终作出裁判。

侦查机关、审查起诉机关在进行相关诉讼活动时，也有权直接对“立功者”作出不构成立功的决定，笔者称其为“否定式”立功认定机构。如公安机关对所检举揭发的，经过查证后认为被检举揭发者不构成犯罪，可以依法作出撤销案件的决定，这种撤销案件的决定就是对立功表现行为作出的不构成立功的认定。

（四）对判决生效前的立功进行分类处理

1.二审法院审理期间，发现被告人在一审宣判前有立功表现，或者在上诉、抗诉期限内有立功表现，或者在二审法院审理期间有立功表现，应当由二审法院将之与上诉、抗诉案件合并审理，以便及时体现立功情节，切实维护当事人的合法权益。

2.一审宣判后，在法定上诉、抗诉期限届满之前，发现被告人在一审宣判前有立功表现的或者在上诉、抗诉期限内有立功表现的，可按院长发现撤销原判，重新审理。经过重新审理，就可以将原判与立功情节合并审理，立功情节得以查证属实的，依法就可以从轻或者减轻处罚，甚至可以免除处罚，这就能够及时体现立功情节，让被判刑的犯罪分子切身体会到惩办与宽大相结合原则的贯彻落实，从而鼓励其改恶向善，尽快改造成社会新人。同时也鼓励其他的犯罪分子争取立功，将功补过。

注释：

［1］樊崇义主编：《证据法学》，法律出版社2001年版，第67页。

［2］赵丹：《试述立功在司法实践中的界定》，载《检察实践》2003年第2期。

*河南省周口市中级人民法院法官［466001］

**河南省法声律师事务所律师［466001］