论洞庭湖水资源可持续发展的制度建构等两篇

[摘要]可持续发展就是要促进人与自然的和谐，实现经济社会发展和人口、资源、环境相协调，坚持走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，保证一代接一代地永续发展。洞庭湖水资源资产国有公司、洞庭湖水资源(水权)运营公司、洞庭湖水资源监管局各负其责，共同担负与实施洞庭湖水资源(水权)的运营，这是洞庭湖水资源可持续发展的制度保证。改变过去“多龙治水”状况，构建适应社会主义市场经济与水权市场健康发展的洞庭湖水资源(水权)运营制度框架，这是洞庭湖水资源可持续利用以及社会、经济、环境和谐发展的需要，必然提出洞庭湖水资源立法的新要求。

[关键词]洞庭湖水资源；可持续发展；制度建构；水资源(水权)运营

[作者简介]张秋良，长沙理工大学政治与行政学院讲师，法学硕士，湖南长沙410000

[中图分类号]F062.2；F124.5 [文献标识码]A[文章编号]1004－4434(2007)11－0102－06

水资源是一种既具有经济价值又具有生态环境价值的极为宝贵的自然资源，对人类生存和发展具有基础性的不可替代的地位和作用。人类为了满足水资源可持续发展的需要，采取经济、法律、行政和科学的手段，合理地安排水资源的开发利用与治理保护。从法律上构建水资源规划、开发、利用、治理、管理和保护(节约)的水资源(水权)制度，是环境资源保护法(水法)研究的关键。洞庭湖水资源(水权)运营的根本指导原则是可持续发展原则，即促进人与自然的和谐，实现经济社会发展和人口、资源、环境相协调，坚持走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路，保证一代接一代地永续发展。可持续发展是科学发展观的重要组成部分，它与坚持以人为本、全面发展、协调发展共同构成了科学发展观…。洞庭湖水资源可持续发展的制度建构，必须大胆创新，从产权体制、运营体制与监管体制三方面着手，改变过去“多龙治水”(“多龙管水”)状况，以适应社会主义市场经济与水权市场健康发展的需要，实现洞庭湖水资源可持续利用与经济、社会、环境和谐发展的目标，这必然要提出洞庭湖水资源立法的新要求。

一、洞庭湖水资源可持续发展的制度框架

水资源(水权)运营，是通过政府法律、政策等引导，主要通过市场配置手段，对水资源规划、开发、利用、治理、管理与保护(节约)各环节的制度(机制)的运行，是水资源(水权)运营主体对水资源(水权)产业化运营的市场化与非市场化的运作与经营活动。水资源(水权)运营并非一般意义上的水权交易、水权贸易或水权转让。水资源(水权)运营是从水资源的全面综合开发利用过程，以水资源(水权)为运营对象，实现各种效益(价值目标)的均衡发展来界定，以水资源可持续发展为根本指导思想。洞庭湖水资源可持续发展的制度框架必然是水资源(水权)运营背景下的建构，必须大胆创新，从产权体制、运营体制与监管体制三方面着手，构建合理科学的洞庭湖水资源(水权)运营制度框架。

(一)洞庭湖水资源资产国有公司全面肩负水资源资产保值增值职责，构建全新国有资产产权体制

2002年修改的《水法》已明确规定我国的水资源属国家所有。“水资源国家所有是符合水资源的公益特性和实现可持续开发利用目标的最佳选择。”法律设置水资源国家所有权的理由主要有两个：第一，水资源是天然之物，自然所生，没有创造者，没有原始所有人。国家是人口、领土、主权三者的总合体。国家依主权以法律的形式将领土范围内的所有资源(包括水资源)确认为自己所有，从而成为最原始的所有者。第二，由于水资源对人类生存的重要性，只有将其原始所有权设置为代表全体公民利益的国家所有才能保障每个人的用水权益。水资源国家所有标志国家垄断了水权的一级市场。国家通过对水权出让市场的垄断和控制，从总体上决定和调节可以进行水权交易的水资源总量。这是洞庭湖水资源资产国有公司存在的法律依据与基础。公司的主要目标可分解为：

1洞庭湖流域内水资源的开发、利用、治理、管理与保护(节约)的规划与计划编制及实施，实现水资源效益最大化与可持续发展目标。一方面是各单项目计划的编制与实施；另一方面是各项目之间计划与总体计划的平衡与落实。要使各种规划与计划合理科学，必须对流域内的水文、地质以及社会、经济、环境等方面进行具体细致的勘察、调查，掌握全面而丰富的第一手材料。

2配置初始水权，引导水权交易，合理科学安排用水。必须根据国家法律和政府授权以及水文循环科学规律与市场经济规律，特别是各用途水的平衡关系，科学配置安排各种用途用水与不同主体的用水需要。“目前，我国的水资源管理正处在从取水许可制度向水权制度过渡的阶段。取水许可以行政管理为主，并没有明确的水权界定。因此，初始水权的界定成为未来水权制度的基础和先决条件，必须在建立水权制度的初期加以解决。”初始水权(数量与质量)的界定是初始水权配置的前提。必须尊重用水历史，既要尊重水权许可制度的成果，又要尊重历史上用水许可涵盖的习惯用水。在初始水权优先权的确定上应坚持尊重历史、维持现状和局部微调的原则，以先占优先权为主，兼顾河岸权，适当考量用水目的(如生态环境用水等)加以确定。公司通过水资源分配的总量控制来平衡水量丰沛地区和缺水地区的水资源供应，根据国家福利用水政策和“法定许可”等法律规定，保证个人及社会公益机构、国防等部门最基本的用水需求，以此确保水资源配置效率与公平的平衡。必须彻底改变水资源配置的失衡所出现水资源利用上的惊人浪费与严重短缺并存状况。公司必须引导各市场主体进行水权交易。水权交易发展到较高水平时，一般建立正式交易市场。这是公司应努力的一个重要方面。

3颁发取水许可证等，征收水资源收益，实现水资源国有资产保值增值目标。“在传统经济理论中，认为没有劳动参与的东西就没有价值，市场经济中没有交易的东西就没有价值。自然资源不是人类劳动的产物，没有人的劳动凝结其中，因而就没有价值，而价值是价格形成的基础，没有价值也就不存在价格。因此，资源和环境，特别是自然资源常常是无价或低价的。这种产品高价、原料低价和资源无价的经济价值体系给掠夺式开发自然资源、肆意破坏和污染环境，实行高能耗、高污染的生产方式和消费方式大开了方便之门，这是典型的浪费型、粗放式的生产方式。”自然资源禀赋、使用价值、物质性效用这类属性，构成了自然资源价格的内在依据，而自然资源的有限性、稀缺性及其对整个生态系统的影响是自然资源具有价格的外在依据。因此，水资源具有价值，并能够计算出价格。一方面公司依水资源价值(价格)有计划配置初始水权，各用途用水；另一方面通过市场机制，通过水资源(水权)市场的价格信号引导水资源的调节与分配。公司以水资源费(税)、

水权出让价等形式获取水资源收益。公司垄断一级水权市场即国家自然资源水使用权、取水权的出让市场，也称之为水权的初始分配市场。在一级市场中，公司作为水权出让一方，大多采取行政许可、拍卖或者招标投标的形式来确定水权出让的数量、价格和受让方。在一级市场中，交易双方的地位是不完全平等的，公司代表国家作为水资源的绝对所有者，具有垄断性，处于水权出让的主导地位，受让方则处于从属地位。由于水资源的特殊性，一级市场的水权交易过去通常是由水行政部门或流域管理机构代表国家签发各种许可证的形式来进行。如取水许可证、船舶航运许可证、竹木流放许可证、水利工程建设许可证、排污许可证等。一级市场是带有较强国家干预色彩的相对市场，它是国家对水权进行行政外部配置的一种方式。现在这些任务应都由洞庭湖水资源资产国有公司承担。

(二)洞庭湖水资源(水权)运营公司全面肩负水资源的开发、利用、治理与保护职责，构建全新洞庭湖水资源(水权)运营体制

我国长期没有将水资源管理与水资源经营加以明确的划分，一方面混淆了公共职能和所有者权益的界限，另一方面水资源经营效益也没有得到有效发挥，政企合一，政企不分，造成水资源浪费与短缺并存。随着我国社会主义市场经济的进一步完善和发展以及水权市场的健康发展，必须建立规范的水资源(水权)运营体制，引导各市场主体建立各种水资源(水权)运营公司，全面肩负洞庭湖水资源的开发、利用、治理与保护职责，遵循水文循环自然规律与市场经济价值规律，开展水权市场竞争，实现水资源综合效益最大化目标和可持续发展目标。

1水资源开发利用。国家应制定相关法律与政策，授权洞庭湖水资源国有资产公司统一对洞庭湖水资源开发利用计划的落实。第一，洞庭湖水资源国有公司在保证法定取水权和基本生态用水前提下，对经营性水权出让，采取拍卖、竞标等形式引导各市场主体参与水资源的开发利用，即各水资源(水权)运营公司承担水资源的具体开发利用；第二，洞庭湖水资源国有公司对水资源的水利工程项目(包括水土保持、防洪、减灾等)引导市场主体开发建设与经营；第三，洞庭湖水资源国有公司在水资源功能多样性的合理规划、科学布局前提下，引导市场主体(水权运营公司)对水资源的航运、养殖、旅游、发电等进行综合开发利用，使水资源的综合效益最大化。

2水资源运作经营。将现代“运筹学”与“营销学”及“运营管理学”理论运用于水资源资产运作经营之中，全面系统地运营水资源(水权)产业。第一，将洞庭湖水资源作为有价值的资产，主要通过市场配置(水权交易)，促进水权市场健康发展。国家垄断一级水权市场同时，开放水权二级(交易)市场和三级(消费)市场。既包括利用市场机制配置水资源，如在流域上下游之间、地区之间、部门之间的市场交易，也包括具体的用水主体之间就其从水权的初始分配过程中有偿获得的自然资源水使用权、取水权以及其所掌握的产品水权进行的市场交易。这是世界许多国家解决水资源危机的重要途径之一。水权运营公司是水权二级(交易)市场和三级(消费)市场的最主要市场主体；第二，统筹经营水资源，最大限度满足用户用水需求，平衡各用途用水矛盾。公司在洞庭湖水资源监管机构和洞庭湖水资源国有公司的协调、引导与监管前提下，全面具体承担水资源的经营。水资源(水权)运营公司在运营过程中，必须全面兼顾供水者和用水者，上游和下游、左岸和右岸以及环湖用水者，当代人和后代人，生活用水者、经济用水者和生态用水者的利益。必须全面落实规划，统筹兼顾各用水户的用水数量与优先顺序，应切实保证与落实基本生活用水、安全用水和其他重要用水，兼顾其他用水，接受与落实水洞庭湖资源国有公司的规划与计划；第三，开发水资源衍生产品与服务，拓展与延伸水资源服务领域。随着科学技术水平提高和社会经济飞速发展，人们提高生活质量与身心健康的要求越来越迫切。怎样利用水资源服务此目的，是一个值得研究的新问题。

3水资源(污染)治理与保护。洞庭湖区面临的环境问题(水环境)十分严峻，而且仍在恶化。近些年国家从各方面加大治理力度，但并未从根本上改变湖区水体继续被污染的状况。2006年全国水资源工作会议所指出，我国的水资源短缺已经成为经济发展的第一瓶颈，一些地区不考虑水资源和水环境的承载能力，盲目、肆意发展，造成了当下有河皆干、有水皆污的恶果。洞庭湖区治理水污染、保护水环境收效甚微的原因是多方面的，一个很主要的原因，就是没有动员与调动全社会力量参与，特别是将水污染治理、水环境保护作为产业加以运营。第一，开发水环境治理市场，积极引导与支持各市场主体(水权运营公司)治理水环境，确立水环境治理产业。环保产业的发展离不开政策的支持，发展环保产业，产业政策要到位，城市环保设施要向市场要效益，要促进环境污染治理走向产业化、社会化、市场化和专业化。水污染治理是环保产业的重要组成部分，必须推动其社会化运营，包括政策、法律构建与体制、制度创新给予极大扶持支持。水环境治理市场广阔，潜力(商机)巨大。水资源(水权)运营公司应成为此市场健康发展的主体与中坚力量。第二，动员各市场主体(包括民间团体等非盈利性机构)投入洞庭湖水资源保护。包括社会经济领域和社会生活领域的节约用水、循环用水(中水使用)措施(产品)，特别是农业灌溉节水方法(技术)的采用和城市节水用具(方法)的推广。当然，“水资源保护，则是将水资源作为一个具有生态价值的环境要素加以保护的全部行动的总和。它包括水质保护、水量保护、水生生物保护、水体保护、水土保持和水的生态价值保护六项内容。这六项内容构成水资源保护的整体”。我们过去将水资源保护完全只视为国家有关部门(机关)的职责，应将水资源保护视为产业加以运营，引导各市场主体(水权运营公司为中坚力量)投人水资源保护产业。一方面国家从政策、法律与资金上给予扶持；另一方面制定相关法律、政策，构建相应制度，根据市场主体水资源保护效益，采取政府采购方式(竞标)，将洞庭湖区不同水资源保护项目分解招标或承包给市场主体，这是一个值得尝试与探讨的新领域。

(三)洞庭湖水资源监管局全面肩负水资源(水权)的运营监督及其管理职责，构建全新的洞庭湖水资源(水权)监管体制

由于水资源是人类生存和发展不可替代的资源，是国民经济可持续发展的命脉，水资源与水权关系到千家万户国计民生的根本利益，国家必须对水资源与水权实施监督管理。这既是水资源(水权)运营的重要环节(内容)，也是水资源合理科学开发、利用、治理与保护的重要条件。

洞庭湖水资源监管局代表国家全面统一行使对洞庭湖水资源的监管，既包括对洞庭湖水资源资产国有公司活动的监管，也包括对洞庭湖各水资源

(水权)运营公司活动的监管，全面统一严格实施水资源静态与动态的监督与管理①，以保证实现国家利益(社会公共利益)和可持续发展目标。

目前我国对水资源实行的是流域管理与行政区域管理相结合的管理体制，就是要使流域和行政区域管理机关按照水法及其水法律法规以及国务院水行政主管部门的授权，各负其责、相互配合、相互支持，共同把水资源及其水权运营监管好。应明确流域管理和区域管理的各自职责，合理科学地划分职权，建立责任制和协商沟通机制，使之形成相互监督、相互制约、相互促进、共同发展的良性运行机制。当然，如何合理科学监管水资源(水权)是水资源管理体制创新的核心，是水权制度创新的关键。鉴于洞庭湖区的实际，必须打破行政区域限制，建立统一的洞庭湖水资源监管局，统一行使对洞庭湖区(包括湘、资、沅、澧各江河)的监管。“大多数国家，特别是一些市场化程度较高的国家，如美国、澳大利亚、日本、加拿大等，对水资源都建立了按水权管理的水资源管理制度体系，将水权制度作为水资源管理和水资源开发的基础”。“水权制度的创新本身反映一种社会进步，也是市场经济的产物”。

二、洞庭湖水资源可持续发展制度框架的正当合理性

“洞庭湖水资源位于长江南岸，由西部山区，中南部的丘陵和北部平原区组成，多年平均水资源总量2086亿m³，人均水资源量2632m³，亩均水资源量2833m³，均高于全国平均值，但水资源时空分布不均，干旱季节缺水问题比较突出，尤其是衡邵丘陵区缺水比较严重。”洞庭湖水资源的合理利用与保护，提高水资源的利用率，保证洞庭湖水资源有效供给与可持续发展，必须建构与可持续发展相适应的制度框架。

(一)加强洞庭湖水资源合理科学利用。节约用水，保证水资源综合效益平衡与最大效率发挥，必须构建这个制度

我国水资源国情一方面是水资源短缺，人均占有量只有世界平均水平的1/4；另一方面是水资源利用方式粗放，在生产和生活领域存在严重的结构型、生产型和消费型浪费，用水效率不高，节水潜力巨大。造成这种状况的原因是多方面的，其中之一就是“多龙治水”管理体制，责、权、利不清，所有者、运营者与监管者主体缺失或模糊不清，洞庭湖区水资源状况也是如此。

水资源首先是一种公共资源，它具有公共资源的一般属性，如供应的联合性与有限性、使用的分散性、高度相互依存性与不可分性。作为共同财富和公共产品，对水资源的使用，必须集体行动。个体对公共资源的自由选择与利用和社会公共资源的分散管理，将产生破坏性竞争。洞庭湖水资源目前正处于这种分散管理状态。

正因如此，为避免洞庭湖水资源公共品发生“公共用地”悲剧，必须充分发挥政府与市场“有形之手”与“无形之手”的共同作用。一方面充分发挥市场配置资源的优势，使水资源开发利用(运营)效率最大化，节约用水，克服水资源开发利用的外部性和水资源单纯行政管理模式的弊端，以达到水资源可持续利用的目的；另一方面充分发挥水资源监管机关作用，在国家法律、政策与国家授权范围内，行使对水资源统一全面的监督与管理。洞庭湖水资源与(水权)运营制度框架正是“政府与市场”作用有机结合的建构。正是基于对水资源配置过程中政府与市场作用的认识，世界各国都将二者的结合作为当今改革资源管理的一个方向(包括水资源)。

(二)加强洞庭湖水资源污染治理和水资源保护，保证湖区经济、社会与环境和谐可持续发展，必须构建这个制度

近些年洞庭湖水资源(地表与地下水)污染状况越来越严重，必须要多方面力量与措施齐抓共管，全社会动员参与水环境治理与保护。洞庭湖水资源(水权)运营制度创新是遏制水环境污染、保护水资源的重大举措之一。第一，水资源所有者洞庭湖水资源国有资产公司主体到位，职责清楚，能承担起水环境治理与保护重任；第二，水污染治理与水资源保护工作的实施(产业运营)主体水资源(水权)运营公司能担当此任；第三，监管主体洞庭湖水资源监管局将肩负监管水资源污染状况及治理与保护的工作。

(三)加强洞庭湖水资源利用的公平与效率均衡，保证社会公共利益与社会公正价值目标实现，必须构建这个制度

水是生命之源，是人类和其他生物的基本生存需要，是最基本的生产要素。因此，公平也就成为水资源(水权)运营制度建构的重要价值目标。水资源的最优配置并不意味着是公平配置。一方面，水是生命之源，为任何人须臾不可或缺的物质资源。在水资源上，人们不仅存在着经济利益，而且存在着生存利益。法律与制度构建首先要保护的是维持人们生存的生存权利，即最低限度的公平。只有在保证个人生存的基本生活所需的水资源的前提下，才能在水资源的配置过程中贯彻机会平等的公平原则，发挥市场经济的竞争优势，让有能力高效利用水资源的主体参与进来，机会均等将使效益较高的主体获得更多机会。另一方面，对于水资源配置的不合理差异，应该加以矫正，这是公平价值观的需求。矫正的结果将导致部分效益高的主体收益减少，可能带来一定效益的牺牲。因此，我们在水资源(水权)运营(制度创新)时必须兼顾公平和效率，在处理二者的关系时，应该在公平中注入一些理性，在效率里添加一些人性，以最小的不公平换取最大的效率或以最小的效率损失换取最大的公平。洞庭湖水资源(水权)运营制度建构同样能保证此价值目标实现。

三、洞庭湖水资源可持续发展制度建构的立法建议

“水法是调整水的管理、开发、利用、保护、治理过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称，一般包括水权、水的规划、使用和保护、水工程建设与管理、防汛及防治其他水害、水事纠纷的处理、水管理机构的设置及职责等方面的内容。”由此可见，洞庭湖水资源(水权)运营制度的法律构建首先要求国家《水法》的修改，同时包括《民法》以及其他相关法律的修改完善。但最重要的是湖南省人大要出台地方性法规，即制定《洞庭湖水资源保护条例》。

(一)立法指导思想与原则是可持续发展

水是生命之源，是人类生存和维系生态系统良性循环的基础性自然资源和关键性要素，同时又是经济社会发展的战略性资源。但是长期以来，人们在认识到水的极端重要性的同时，又把水作为一种取之不尽、用之不竭的自然资源和可以无偿使用或廉价供应的公共物品，从而导致了对水资源的粗放管理、无序开发和低效使用。洞庭湖区的人们在生产、生活中既把湖泊作为取水水源，无节制地开发利用水资源，同时又把湖泊作为排水道和污水池，特别是近些年沿湖发展起来的大小造纸企业，肆意向湖区源源不断地排放各种污染物(大量是未经任何处理的)，最终造成洞庭湖水资源逐渐枯竭、水环

境不断污染、生态系统越来越恶化的严重局面。

现在，这种掠夺性、破坏性的水资源开发利用方式无以为继了，我们必须认识到水的另一面，即水资源(包括洞庭湖水资源)是有限的和脆弱的，人类必须对自己以往的行为进行深刻的反思，全面调整人与自然、人与水的关系，切实加强对洞庭湖水资源的节约和保护，保障洞庭湖水资源永续利用和经济社会、生态与环境可持续协调发展。这是立法的根本指导思想原则。

(二)立法重点是洞庭湖水资源“三位一体”制度框架

几十年来，由于不合理开发利用湖水资源、不重视水污染治理和生态与环境保护等诸多问题的长期积累，洞庭湖区正面临着“水多与水少、水脏与水浑”等重要水问题的严重困扰，对洞庭湖水资源可持续利用构成了严峻的挑战。特别是近些年洞庭湖水污染的不断加剧和久治不愈，不仅使水环境严重恶化，而且大大减少了有限而宝贵的洞庭湖水资源可利用量，其危害甚至已经超过了洪涝灾害和干旱缺水(已出现有些湖区城镇守着湖水而没有安全自来水取水口的尴尬)，所以，切实加大洞庭湖水污染防治和水环境保护力度，是从质量上保障洞庭湖水资源可持续利用的关键。要彻底解决洞庭湖水资源无序开发利用、水资源污染治理以及水环境保护等，统筹洞庭湖水资源规划、开发、利用、治理、配置、节约、保护等，实现洞庭湖水资源可持续发展目标，必须构建合理科学的“三位一体”的产权体制、运营体制与监管体制，这是立法的重点内容。

(三)立法的核心是洞庭湖水资源保护

现在有人向湖南省人大提出了立法建议——《洞庭湖水资源管理条例》。毫无疑问，这是从管理的角度对洞庭湖水资源立法，不管是立法理念、指导思想还是立法目的与立法重心都发生了偏差。洞庭湖水资源(水权)运营涉及“规划、开发、利用、治理、配置、节约、保护”等方方面面，不是单纯“管理”一方面就能解决的。既有“产权、运营、监管”等体制方面问题，也有流域(水系)与湖区单位、个人之间关系问题；既有经济利益关系问题，更有法律关系问题；既有湖区社会经济与人民生活要求不断发展问题，更有湖区环境、生态与人口协调发展问题。所以，立法的核心是保护洞庭湖水资源，在开发、利用、治理等过程中保护，在保护过程中开发、利用、治理。只有洞庭湖水资源得到合理科学地全面保护，湖区社会经济发展与人口、环境与生态和谐可持续发展才能真正得以实现。